STS 114/2007, 22 de Enero de 2007
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2007:1245 |
| Número de Recurso | 1531/2006 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 114/2007 |
| Fecha de Resolución | 22 de Enero de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra sentencia de fecha dos de junio de 2.006, dictada por la Audiencia Provincial Barcelona, Sección Décima, en causa seguida a Ernesto por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez siendo también parte el acusado recurrido, representado por el Procurador Sr. González García.
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- El Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona instruyó Diligencias Previas con el nº 1514/2005 y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha dos de junio de 2.006, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "1º.- Se declara expresamente probado que sobre las 19'30 horas del día 7 de mayo de 2.005, el acusado Ernesto, mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba sentado en un banco del parque Pegaso, sito en la c/ Dr. Robert de esta ciudad de Barcelona, cuando le acercó un conocido del que solo sabía que también era de nacionalidad ecuatoriana y se apodaba "Barracuda". Dicho joven le pidió que le guardar temporalmente una bolsa que portaba, advirtiéndole que contenía droga, así como un taco de recortes de papel para elaborar dosis unitarias de consumo, petición que el acusado aceptó libre y voluntariamente, sin que conste acreditado si existió por parte del requirente promesa o contraprestación económica de clase alguna. A fin de no levantar sospechas, el acusado metió el taco de envoltorios de papel dentro de su mochila personal, y puso la bolsa que debía custodiar sobre el banco en que se hallaba sentado, donde permaneció a la espera del retorno del tal "Barracuda".
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) Media hora después, hizo acto de presencia una patrulla policial que desarrollaba labores de vigilancia y seguridad preventiva en la zona. Tras identificar varios usuarios del lugar, la patrulla requirió al acusado para igual trámite y exhibición del contenido de la bolsa y de la mochila. De este modo, pudieron verificar que en la primera había 57 dosis ya envueltas de una sustancia de color blanco y que en la mochila se hallaba el taco de envoltorios de papel idéntico al usado para confeccionar las anteriores unidades. Analizada dicha sustancia en el laboratorio se pudo constatar un peso total de 4'681 gramos de cocaína, con un nivel de pureza del 8%. No consta fehacientemente acreditado que tal droga la poseyera el acusado con la finalidad de participar en la distribución y venta lucrativa a terceros, pero sí plenamente consciente de que esa era la actividad a la que se dedicaba su amigo cuya filiación se desconoce. El precio en el mercado ilícito de cada gramo de cocaína es de 60 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Ernesto como persona responsable en concepto de cómplice de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de 01 AÑO y 06 MESES DE PRISIÓN, así como multa de 480 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales causadas. En caso de impago de la multa, el penado deberá cumplir una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días. Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida y demás efectos procedentes del delito incautados, a los cuales se dará el destino legal. Devuélvase el dinero decomisado (60 euros) previo pago de la multa, que será transferida a la Hacienda Pública.
Notifíquese la presente sentencia a las partes procesales comparecidas, con expresión de que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su sustanciación ante el Tribunal Supremo".
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma, por el MINISTERIO FISCAL, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 894 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida de los artículos 29 y 63 del Código Penal .
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- Instruída la representación de la recurrida del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista, e impugnó el recurso formulado por el Ministerio Fiscal por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el quince de enero pasado.
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La Audiencia ha condenado a Ernesto como cómplice de un delito de tráfico ilícito de cocaína. El Ministerio Fiscal ha recurrido, al amparo del art. 849. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) por aplicación indebida de los arts 29 y 63 del Código Penal ; al sostener el recurrente que la conducta desarrollada por el acusado debió ser incluída en el art. 28, cual autoría.
Como sostiene el Ministerio Fiscal, la doctrina de esta Sala sobre la autoría y la participación en el delito del art. 368 admite tan solo con carácter excepcional la calificación de una conducta como complicidad -véanse sentencias de 28.11.2005 y 21.10.2005, porque:
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El tipo está descrito con tal generalidad que debe entenderse que el Código está empleando un concepto extensivo ( o quizás unitario) de autoría.
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El delito aparece como de peligro abstracto. (Aunque ello tenga más que ver directamente con el momento de la consumación).
Pero no es insólito encontrar en las sentencias enumeraciones de intervenciones sencillas constitutivas de mera complicidad (así es la sentencia del 21.10.2005 ).
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El factum refleja una tenencia de la droga por el acusado, en concepto de guarda temporal por encargo de tercero estando en el banco de un parque público, sin el mas mínimo ánimo siquiera possidendi, explícito o implícito; es decir, una mera detentación de la droga sin disponibilidad alguna. Y la ausencia de cualquier concierto en que interviniera el acusado respecto al plan de quien le había dado la droga.
No puede, así las cosas, afirmarse que el acusado tuviera el dominio funcional del hecho en el sentido de que le perteneciera como suyo, aunque fuera como coejecutor dentro de un reparto concertado de tareas. Sino que su conducta no fue más allá de lo estrictamente auxiliar.
Pero inmediatamente surge la cuestión de si ese auxilio, intervención en un hecho de tráfico ajeno, debe reputarse o no necesario. Y no aparece que, atendido el plan del autor, el auxilio prestado aparezca ex ante como bien escaso determinante del sí del hecho.
Por el contrario la colaboración se muestra como transitoria y de mínima duración y no dificilmente obtenible de otras personas, además (como hemos antes sentado) de no incluída en plan concertado con quien fuera protagonista del tráfico. Es supuesto de mínima colaboración encuadrable en la complicidad que prevé el art. 29 CP véanse los criterios recogidos en la sentencia del 6.4.2006 (aunque fuera para excluir la mera complicidad) y en la de 6.6.2005, TS.
A lo que debe añadirse, aunque exceda del campo propio del motivo, el detalle y la racionalidad con que la Audiencia explica su convencimiento probatorio. 3. Atendido el art. 901 LECr, las costas, en cuanto el recurso ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal, han de ser declaradas de oficio.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada, el 2.6.2006, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, en causa sobre delito de tráfico de drogas. Y se declaran de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su dia remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Siro Francisco García Pérez
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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