STS 1429/2002, 24 de Julio de 2002
| Ponente | D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2002:5677 |
| Número de Recurso | 882/2001 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1429/2002 |
| Fecha de Resolución | 24 de Julio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que absolvió al acusado Carlos Antonio de un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo parte recurrida el acusado Carlos Antonio , representado por el Procurador Sr. De Murga y Florido.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valencia incoó procedimiento abreviado con el nº 34 de 2.000 contra Carlos Antonio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que con fecha 21 de febrero de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero. Se declara probado que, sobre las dos horas del día tres de octubre de 1.999, cuando Carlos Antonio , de 20 años de edad y sin antecedentes penales, iba andando junto a otros amigos, unos cuatro más, por un camino paralelo a la carretera CV-500, kilómetro 21, en término de Sueca, en las proximidades de la discoteca Chocolate, advirtió la presencia de una patrulla de la Guardia Civil, por lo que incrementó la velocidad de su paso, siendo requerido entonces para que se identificase, y en ese momento arrojó al suelo, debajo de un coche, una bolsa de plástico que portaba y que contenía 102 pastillas de mdma o éxtasis, con un peso de 30,60 gramos y con una pureza del 8,9 por ciento. Segundo. Tales pastillas las había adquirido él mismo en cumplimentación de un encargo recibido por parte de sus amigos, quienes a lo largo de la semana anterior le habían ido dando dinero en distintas cantidades para que las comprase a buen precio, unas 500 pesetas por unidad, inferior al que ordinariamente suele venderse en aquella discoteca o en otras próximas, en torno a las mil pesetas por pastilla. Así pudo comprar una bolsa que contenía 100 pastillas, aunque recontadas posteriormente dio un resultado final de 102 pastillas, a un precio de 500 pesetas por pastilla. Tales pastillas las iba a repartir en la discoteca Chocolate entre quienes le habían hecho este encargo, para así consumirlas a lo largo de esa misma noche. Tercero. En concreto, Ángel Jesús le había entregado 4.000 pesetas para así adquirir 8 pastillas; Carlos Alberto , 5.000 pesetas para comprar 10 pastillas; Mauricio , 4.000 pesetas para comprar 8 pastillas; Elena , 3.000 pestas para comprar 6 pastillas; Maribel , 3.000 pesetas para comprar 6 pastillas; Ángeles , 2.000 pesetas para comprar 4 pastillas; Ramón , 3.000 pesetas para comprar 6 pastillas; Germán , 8.000 pesetas para comprar 16 pastillas para él mismo y para su novia Natalia ; Everardo , 5.000 pesetas para comprar 10 pastillas; Catalina , 3.000 pesetas para comprar 6 pastillas; Cosme , 2.000 pesetas para comprar 4 pastillas; Octavio , 2.000 pesetas para comprar 4 pastillas; Patricia , 2.000 pesetas para comprar 4 pastillas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Primero. Absolver a Carlos Antonio del delito contra la salud pública de que ha venido siendo acusado por el Ministerio Fiscal, dejándose sin efecto las medidas cautelares decretadas con respecto al mismo, y declarando de oficio las costas causadas. Segundo. Ordenar la deducción de testimonio de lo actuado en los folios 26, 27, 69 a 76, 85 a 87, en los escritos de conclusiones provisionales de la acusación y de la defensa, y en el acto del juicio oral, incluyendo la copia de las declaraciones de los testigos comparecidos en dicho juicio, así como de la presente resolución, para su remisión al Delegado del Gobierno en Valencia a fin de que, si así procede, inicie un expediente administrativo por infracción del artículo 25 de la Ley de Seguridad Ciudadana contra Carlos Antonio , Ángel Jesús , Carlos Alberto , Mauricio , Elena , Maribel , Ángeles , Ramón , Germán , Everardo , Catalina , Cosme , Octavio y Patricia .
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr., por indebida inaplicación del art. 368 C. Penal. Breve extracto de su contenido: La Audiencia Provincial después de reseñar que el acusado fue detenido cuando detentaba 102 pastillas de M.D.M.A. (éxtasis), con un peso de 30'60 gramos y una pureza del 8'9%, le absuelve por considerar que dicha droga la pensaba destinar al consumo compartido de un grupo de amigos.
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- Instruida la representación de la parte recurrida solicitó la inadmisión de su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de julio de 2.002.
La A.P. de Valencia absolvió al acusado, Carlos Antonio , del delito contra la salud pública que le imputaba el Ministerio Fiscal tipificado en el art. 368 C.P. al considerar atípica la conducta de aquél que se describe en la declaración de hechos probados y que, resumidamente, consiste en que al acusado le fue intervenida por la Guardia Civil una bolsa de plástico que portaba y que contenía 102 pastillas de MDMA o "éxtasis", con un peso de 30,60 gramos y con una pureza del 8,9 por ciento que Carlos Antonio había adquirido cumplimentando un encargo de sus amigos que le habían entregado el dinero para que las comprara a buen precio, unas 500 pts. por unidad. "Tales pastillas las iba a repartir en la discoteca Chocolate entre quienes le habían hecho este encargo, para así consumirlas a lo largo de esa misma noche".
La sentencia concreta la cantidad de dinero que cada uno de los amigos le había entregado al acusado y las pastillas que cada uno recibiría a cambio, entre cuatro y diez comprimidos, a razón de quinientas ptas. unidad.
El art. 368 C.P. declara típica y punible toda acción consistente en facilitar y favorecer el consumo ilícito de las sustancias que cita el precepto, en tanto que esas acciones vulneran el bien jurídico protegido por la norma, que es la salud pública. Como rigurosa excepción, la doctrina de esta Sala ha declarado impune el consumo compartido entre adictos, al que se equipara el caso en el que varios, asimismo adictos, aportan lo necesario para formar un fondo común destinado a la adquisición del producto prohibido para seguidamente consumirlo, al considerarse que en estos supuestos es mínimo el riesgo potencial para la salud pública (véanse SS.T.S. de 3 de marzo y 16 de julio de 1.994 y 28 de marzo de 1.995, entre otras).
La misma jurisprudencia ha alertado insistentemente advirtiendo que la citada impunidad sólo puede ser reconocida con suma cautela para que en ningún caso quede indefenso el bien jurídico que se quiere proteger (véase STS de 21 de septiembre de 1.999) y, a tales efectos, la atipicidad del consumo compartido o de la posesión de las drogas con esa finalidad, se encuentra sujeta a la estricta observancia de determinados requisitos que han sido reiteradamente exigidos por la doctrina jurisprudencial de esta Sala: 1) Los consumidores que se agrupan han de ser ya adictos, no meros consumidores más o menos ocasionales o habituales pero que no han caído en la adicción y drogodependencia, ya que, en otro caso, el favorecimiento del consumo genera un patente riesgo de traspasar la frontera que separa el simple consumo de la drogadicción; 2) El proyectado consumo compartido ha de realizarse "en lugar cerrrado", de manera que quede garantizada la privacidad de la acción y absolutamente descartada la posibilidad de difusión a personas ajenas al grupo, razón por lo cual se subraya la exigencia de que el consumo de la droga se lleve a cabo por todos los miembros del grupo de manera conjunta y a presencia de quien la proporciona, que también ha de integrarse en el grupo; 3) La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser "insignificante", entendiéndose que quedan fuera de este concepto aquéllas que rebasen los límites de un consumo inmediato, es decir, de las que puedan ser consumidas "de una sola vez" (vid. SS.T.S. de 10 de febrero de 1.994 y la citada de 21 de septiembre de 1.999) por los copartícipes en acción conjunta e inmediata; 4) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño número de drogodependientes; 5) Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, pues sólo así será posible evaluar su número y condiciones personales (véase, por todas, STS de 21 de febrero de 1.997 y las que en ella se citan).
El Ministerio Fiscal sostiene en el único motivo de su recurso que en el supuesto de autos no concurren los mencionados requisitos y, por consiguiente, los hechos que se describen en el "factum" de la sentencia resultan típicos y punibles de acuerdo con el art. 368 C.P. en el que deben ser subsumidos, habiendo incurrido la sentencia de instancia en la infracción de ley por indebida inaplicación del mencionado precepto penal sustantivo que contempla el art. 849.1º L.E.Cr.
La parte recurrida, en cambio, considera que tales exigencias jurisprudenciales se dan cita en el supuesto enjuiciado y destaca, a partir de esta premisa, el correcto pronunciamiento absolutorio del Tribunal a quo que se fundamenta, precisamente, en que la concurrencia de aquéllas avalan la inexistencia de riesgo para la salud pública y, por ello, la atipicidad de los hechos.
Atendiendo a los datos fácitcos que se declaran probados, a cuyo máximo respeto y acatamiento obliga el cauce casacional utilizado por el recurrente, aparece claro y palmario que no de dan en el caso presente los presupuestos condicionantes de la impunidad de la actividad del acusado.
En primer lugar, en ningún momento la sentencia impugnada asigna a ninguno de los miembros del grupo a los que iban destinadas las pastillas de "éxtasis", la condición de adictos a dicho producto anfetamínico, a los que califica de "personas habitualmente consumidoras de tales sustancias", condición cualitativamente bien distinta de la adicción en que se encuentra la persona ya "atrapada" por los nocivos efectos de la droga, puesto que no todo consumidor esporádico, regular, o más o menos habitual es equiparable al adicto, y así los precedentes jurisprudenciales de esta Sala, incluidos los que se citan en la sentencia objeto de este recurso, se refieren al tratar este extremo a "personas ya drogodependientes" y a "drogadictos", no al simple consumidor que no haya alcanzado el estadio de la dependencia de la droga. Sólo cuando el consumo compartido se realiza exclusivamente entre drogadictos, drogodependientes, adictos o toxicómanos puede considerarse que el acto de consumo compartido no genera daño penalmente relevante a la salud pública, no en otros casos.
Por otro lado, tampoco concurre la exigencia de que el acto de consumo entre los quince miembros del grupo se fuera a realizar en lugar cerrado en condiciones de privacidad e inaccesibilidad a terceros que excluyera definitiva e incuestionablemente el riesgo de participación de personas ajenas al grupo. La única mención que se hace en la sentencia sobre el particular es que el acusado "las iba a repartir [las 102 pastillas de "éxtasis"] en la discoteca Chocolate entre quienes le habían hecho este encargo, para así consumirlas "a lo largo de esa misma noche", pasaje del "factum" que pone claramente de relieve que el consumo no se iba a realizar en "lugar cerrado" ajeno a posibles intromisiones de personas extrañas, ni, desde luego, que ese eventual consumo se fuera a producir de manera conjunta por sólo los partícipes en circunstancias de privacidad, pues ni puede considerarse a la discoteca un lugar de tales características, sino un lugar público de permanente entrada y salida de clientes, ni el contenido del "factum" excluye en modo alguno que los receptores de las pastillas pudieran pasar algunas de ellas a otras personas ajenas al grupo al no haber quedado acreditado que el consumo de la totalidad de las pastillas se fuera a efectuar de manera conjunta, privada y aislada del resto de los concurrentes a la discoteca.
En lo que atañe al requisito de la cantidad, el dato fáctico de que las pastillas de MDMA supuestamente destinadas al consumo compartido que le fueron incautadas al acusado alcanzan la cifra de 102 unidades, con un peso de 30,60 gramos y pureza del 8,9% (es decir, 2.724 mg. de "éxtasis" puro, lo que supone una cantidad más de veinte veces superior a una dosis tóxica y gravemente nociva), evidencia por sí solo que no se cumple la exigencia de "cantidad mínima" o "insignificante" que no sea superior a la propia de un consumo inmediato por los componentes del grupo de adictos que, en el caso, eran quince contando al acusado, siendo así que la inmediatez del consumo conjunto del producto brilla también por su ausencia atendido el dato probado según el cual los receptores de la droga los iban a consumir "a lo largo de la noche", no en un solo acto o, "de una sola vez" y de manera conjunta tras su recepción. Por el contrario, el dato refleja, más bien, que los receptores dispondrían de las pastillas a su antojo y disposición durante la noche en el ámbito colectivo de la discoteca.
De cuanto antecede se desprende la falta de concurrencia de los requisitos fundamentales que determinan la excepcionalidad de considerar atípicas estas conductas, de suerte que lo estricto de tales excepciones exige el mayor rigor y escrupulosidad a la hora de verificar la existencia de los presupuestos en que se sustenta la excepción cuya ausencia refleja el riesgo de difusión de la droga entre personas no drogadictas y entre terceros ajenos al grupo de proyectados consumidores, que es el bien jurídico tutelado por la norma. Por ello, la actividad del acusado que se describe en la declaración de Hechos Probados no es otra que la de facilitar y favorecer el consumo ilícito de estupefacientes, que constituye una de las acciones típicas sancionadas en el art. 368 C.P., inciso segundo, al tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud.
En consecuencia, el motivo debe ser estimado, anulada la sentencia recurrida y debiéndose dictar otra nueva por esta Sala calificándose los hechos como delictivos subsumibles en el citado precepto e imponiendo al acusado la pena de tres años de prisión que interesa el Ministerio Fiscal, sanción que es la mínima legalmente posible según la establecida para tal delito.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por el Ministerio Fiscal; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, de fecha 21 de febrero de 2.001 en causa seguida contra el acusado Carlos Antonio por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Valencia, con el número 34 de 2.000, y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, por delito contra la salud pública contra el acusado Carlos Antonio , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Antonio y de Concepción, nacido en Valencia el día 16 de febrero de 1.979, vecino de Valencia, con domicilio en la CALLE000 , número NUM001 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 21 de febrero de 2.001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia de esta Sala.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Antonio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 C.P., último inciso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 51.000 ptas. (306,52 ¤) con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de arresto en caso de impago, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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