STS, 13 de Junio de 2001

Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. y el 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia en el primero de los motivos la vulneración del derecho de defensa, que bifurca en dos concretas infracciones:

- El procesamiento por el Instructor de la causa como cómplice y posterior condena como autora del delito objeto de este proceso.

- La defectuosa recogida del objeto del delito, por cuanto hallándose custodiada y a disposición de los agentes la sospechosa, no estuvo presente en la aprehensión del bulto o paquete, lo que integra la infracción del art. 333 de la L.E.Criminal.

1. Respecto a la primera cuestión, amén de los argumentos aducidos por la Audiencia en el fundamento octavo de la sentencia, procede hacer las siguientes manifestaciones, necesarias para enmarcar, la función esencial del auto de procesamiento.

   El Instructor de la causa, en valoración provisional o transitoria, y con limitados efectos, tiene la obligación de pronunciarse, tan pronto exista una mínima base para ello, sobre el procedimiento a seguir, elevándo las diligencias penales a "sumario", cuando proceda, si no hubiera comenzado ya por él, determinando a su vez las personas sobre las que se cierne algún indicio de participación en el presunto delito, que por razón de la pena previsible para alguno de los partícipes (el límite son 9 años), exige la ley seguir tal cauce procedimental.

   Con todo ello y en garantía de los presuntos implicados, se acuerda la prosecución del procedimiento por la vía sumarial.

2. Dicho lo anterior, es evidente que ninguna indefensión se ha producido a la procesada, y ello por las siguientes razones:

   - Si no se recurrió el acto de procesamiento, es que aceptó, que existía base para calificarla como cómplice. Es decir, indirectamente y sin perjuicio de lo que en su día resultara acreditado, admitía la participación en el delito.

   -Al admitirla como cómplice, estaba a su vez reconociendo, dado el carácter secundario de la conducta atribuida (participación en el hecho de otro), que su consorte delictivo era autor, y por tanto, la droga pertenecía a aquél y no a la procesada a la que se intervino; y si es así, la pena previsible para Juan era la de 9 a 13 años y medio (arts. 268 y 369-3º C.Penal), que obligaba a seguir procedimiento sumarial.

   Ninguna decisión específica del auto de procesamiento existía, que le causara perjuicio, desde el momento que la impugnación posible del auto, debía referirse a la no concurrencia de indicios, o a la improcedencia del cauce procedimental elegido (que es el que más garantías atribuye a los afectados), y sobre dichas cuestiones no ha opuesto ningún reparo.

3. Por otra parte, no corresponde a los Jueces de Instrucción la formulación de pretensiones jurídico-penales inculpatorias, de las que tenga que defenderse la recurrente. Ello compete exclusivamente a las acusaciones públicas y particular o privada cuando las hubiere (y eventualmente actor civil), los cuales en sus calificaciones provisionales, unidas a las de la defensa elevadas a definitivas o modificadas, son las únicas que configuran el objeto procesal, sometido a debate de contradicción, respecto al cual, ya podría hablarse de indefensión, pero no antes, en los términos argüidos.

   El submotivo debe rechazarse.

4. La segunda de las infracciones apuntadas, debe merecer la misma suerte desestimatoria.

   El art. 333 de la L.E.Cr. invocado por la recurrente, en modo alguno es aplicable al caso, al estar previsto para un proceso judicial, debidamente constituído, en el que debe haber recaído auto de procesamiento, para que pueda hablarse de procesado o cuando menos, una imputación del Juez Instructor.

   El precepto se refiere a los casos en que alguna diligencia de inspección ocular deba llevarse a cabo en un sumario en el que se halle procesado alguna persona, o contra la que se haya adoptado judicialmente la detención o prisión (S.T.C. 25-10- 93, R.J.C. 1993, 303)

   En el caso de autos, sin existir proceso judicial alguno, y con base en simples sospechas, la Policía judicial, en el ejercicio legítimo de sus funciones ha actuado, de conformidad al art. 282 de la L.E.Cr. y 11-g de la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado de 1986, procediendo a recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito, de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial.

   La droga aprehendida no se hallaba en un lugar, al que por razones de privacidad u otras similares, fuera precisa la autorización judicial, para justificar una posible injerencia. La droga fue escondida en la rueda de un coche ajeno, que al pronerse en marcha, expelería problablemente al exterior.

   El supuesto es similar a que lo hubiera escondido debajo de una piedra, por poner un ejemplo. Tampoco se hallaba en un vehículo propio en el que, detenida la persona del presunto autor, se exija su presencia como garantía de la diligencia (SS. 12 y 26 de enero de 2000, R.J. 2000, 89 y 167).

   Téngase presente, por otra parte, que la recurrente, nunca reconoció que dejara allí la droga, por lo que no se justifica un requerimiento, en una intolerable imputación, al objeto de que presenciara la recogida de la misma.

   El submotivo debe rechazarse.

En el segundo de los motivos y al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enj.Criminal, se denuncia por la representación de la procesada la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba, señalándose como documentos que lo evidencian las declaraciones testificales prestadas tanto durante la instrucción como en la fase del juicio oral.

La propia formulación del recurso, aboca a su desestimación. El cauce procedimental escogido, obliga necesariamente a designar el documento o documentos de los que se desprende el error apreciativo del Tribunal.

En la fundamentación del motivo se hace referencia, primero, a las declaraciones del testigo, miembro de la Guardia Civil, D. Carlos Jesús . Más adelante, con mayor inconcreción, refiere que el error en la apreciación de la prueba se desprende de "todas las declaraciones efectuadas por los testigos".

Esta Sala, ha insistido, una y otra vez, en la distinción entre documento y prueba personal documentada. Las declaraciones testificales, en su aspecto valorativo, quedan enteramente remitidas a la soberanía de la Sala de instancia, que es la única que dada la inmediación de la que goza es capaz de ponderar en su exacta medida (art. 741 L.E.Cr.).

La función y alcance del recurso de casación excluyen este aspecto, habida cuenta de la existencia de motivos impugnativos legalmente tasados. Las referencias pretendidamente documentales, hechas por la recurrente, como base evidenciadora del error del juzgador quedan muy alejadas del concepto de documento, a efectos casacionales, configurado por esta Sala (Véase SS. 7 de abril, 19 de mayo, 23 de junio, 19 y 26 de julio, 11 de septiembre y 16 de octubre de 2000, R.J. 2000, 5769, 5203, 6793, 6225, 7516, 7486 y 8272).

El motivo debe rechazarse.

No mejor suerte ha de correr el tercero de los motivos, que viabilizado a través del art. 849.1º de la L.E.Cr., entiende indebidamente aplicado el art. 28, y no aplicado, debiendo serlo, el art. 29, ambos del C.Penal.

La recurrente ha sido condenada como autora del delito (como tal autora fué acusada), cuando su participación, desde su interesada perspectiva, debía encuadrarse en la categoría de cómplice del mismo.

La vía casacional elegida obliga al escrupuloso respeto al factum de la sentencia recurrida. En ella se hacen apodíctivas afirmaciones, del tenor literal siguiente: "Esta sustancia (la cocaína) era transportada de común acuerdo por los procesados Juan y Laura , unidos por una relación sentimental.... e iba a ser destinada a su posterior comercialización a terceras personas por Juan , si bien la portaba Laura en evitación de que si eran interceptados por las fuerzas de la autoridad la encontrasen, por ser Juan el único que había sido cacheado en anteriores ocasiones".

El legislador en su afan represivo de esta reprobable actividad que tanto daño causa a la sociedad, ha adelantado las barreras defensivas, conformando el delito, como de simple actividad y de peligro abstracto, al sancionar dentro del mismo marco penal como casos de autoría todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto. Con ello ha perfilado un concepto extensivo de autor.

Si las actividades de favorecimiento o facilitación del delito, en la mayor parte, de los previstos en nuestro Código, constituirían por definición, conductas de complicidad, al elevar el legislador tales comportamientos a conductas básicas del tipo delictivo (art. 368 C.P.), ha determinado una drástica reducción (cuasi anulación) de la complicidad en el delito de tráfico de drogas. Son casos especiales y en medida muy escasa, los que esta Sala, ha podido encuadrar como hipótesis de complicidad, dados los escasos márgenes que el legislador concede, al describir los tipos penales con tanta amplitud.

En cualquier caso la posesión o tenencia en funciones de depositaria de la droga, con fines de transporte; y el transporte mismo, en general, ha sido siempre reputado por esta Sala, como una actividad favorecedora o facilitadora del consumo de drogas, y por ende, de autoría. Y esta conducta es la que realizaba la recurrente, cuando fue sorprendida por la Policía (Véanse SS. 27 y 29 de marzo, 8 y 24 de julio y 18 de septiembre de 2000; R.J. 2000: 2395, 3339, 6615, 7118, 7999).

El motivo no puede prosperar

RECURSO DE Juan .

Con sede en lo dispuesto en el art. 5-4 de la L.O.P.J. estima infringido este recurrente, en el motivo primero, el art. 24 de la Constitución Española, que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

A su entender, no ha existido prueba suficiente de cargo y dotada de las garantías constitucionales exigidas, que pueda acreditar que el paquete de 200 gramos de cocaína que se aprehendió a la procesada Laura le perteneciera.

Consecuentemente no cabría apreciar la agravatoria de notoria importancia, debiendo acudir a la punión por el delito básico.

Ello nos obliga al análisis o control de la actividad probatoria habida en el proceso, para concretar, si el discurso inferencial, que ha permitido a la Audiencia cargar en cuenta del acusado, los casi trescientos gramos de cocaína incautados (no así a la coprocesada), ha discurrido por los cauces de la lógica, la experiencia y el criterio humano (art. 1253 C.Civil), o por el contrario, ni la prueba directa o indirecta, con que se ha contado, permiten considerar razonable la conclusión obtenida.

En el caso de autos ha existido prueba lícita, debidamente introducida en el proceso, y practicada en él, bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación, igualdad de partes y contradicción, en la medida necesaria para justificar la aplicación de la exasperación punitiva prevista en el art. 369-3 del C.Penal.

Entre otros, cabe reseñar, las que oportunamente apunta el Ministerio Fiscal:

1. Los acusados-recurrentes se hallaban unidos por una relación sentimental. A los dos juntos se les sorprende realizando el transporte de la cocaína.

2. Se habían practicado investigacioanes policiales que abonaban las sospechas de que el acusado Juan venía dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes.

3. Consta acreditado que en el domicilio del acusado Juan entraban consumidores conocidos en "forma goteada".

4. En el registro realizado en el domicilio de éste último fue hallada droga (precisamente cocaína) y útiles relacionados con su comercialización (báscula de precisión marca "Tanita" y unas 200 bolsitas de plástico de color blanco transparente).

5. La bolsita de plástico conteniendo la droga que portaba el acusado cuando fue detenido es idéntica a las 200 bolsitas encontradas en su domicilio.

6. No consta de lo actuado que en el domicilio de Pozoblanco (ocupado por la procesada Laura ) hubiera entradas o salidas de consumidores habituales. Ni por vecinos o informaciones confidenciales, o por conocimiento directo de la Policía de Pozoblanco, se tenían datos o sospechas de que en tal domicilio se vendiera droga. De existir se hubieran incoado las correspondientes diligencias.

7. En el domicilio de la acusada no fue hallada droga, pero sí bolsitas idénticas a las halladas en poder del acusado.

8. La coprocesada sostiene y argumenta en todo momento (desde el procesamiento), que su intervención en el delito es la de cómplice. por definición, conducta de participación secundaria en el hecho de otro, etc. etc..

Con esta base el Tribunal, ha podido fundadamente entender, que existía concierto entre los acusados. Partiendo de él, el recurrente era consciente de que disponía directa o indirectamente de casi trescientos gramos de cocaína, con un alto grado de pureza que aún descontando de lo intervenido 15 o 20 gramos que prudentemente podrían considerase para el acopio de su propio consumo, excederían, con mucho, de los 120 gramos de cocaína base o reducida a pureza, límite cuantitativo, que una praxis jurisprudencial de esta Sala ha fijado, como límite a partir del cual debe operar la cualificación de notoria importancia (Véase SS. de 15 marzo, 27 de abril, 4 de mayo, 19 y 24 de julio, 8 de septiembre y 2 de octubre de 2000, R.J. 2000: 1717, 3725, 3450, 6761, 7121, 7929 y 8113).

El motivo no debe merecer acogida.

Encauzado por la vía del art. 849-1º de la L.E.Criminal, sostiene en el motivo segundo y último, la inaplicación del art. 21-1º (se supone que en relación al 20-2) y la aplicación indebida del art. 21-2, todos del C.Penal.

Los términos en que se manifiesta el relato histórico de la sentencia, en función del cual pretende el recurrente el aumento de la eficacia atenuatoria de su grave adición a la droga se condensa en la frase: "el procesado Juan padecía una notoria e importante adicción al consumo de cocaína que le impulsaba a comercializar con ella, afectándole, en parte, a su capacidad volitiva en grado medio".

Así pues, partiendo de una grave adición al consumo de droga, como cualidad personal del afectado (ha de ser drogodependiente), el efecto psicológico, que proyecta sobre el comportamiento, se localiza y afecta ("en parte") a la capacidad volitiva (o libertad de actuación), y lo hace en grado medio.

Es necesario a la hora de valorar el alcance atenuatorio de la circunstancia hacer dos puntualizaciones:

1. Toda circunstancia modificativa, debe analizarse (para precisar su intensidad o grado de condicionamiento de la conducta cuya gravedad modula) en relación al delito, con respecto al cual va a apreciarse, en especial la naturaleza y particularidades del mismo.

2. En segundo lugar, la influencia del consumo de la droga en un sujeto, debe repercutir, causalmente en la ejecución del delito de que se trate. Requisito funcional, invariablemente exigido por esta Sala.

Si las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, constituyen determinaciones materiales,. previstas por la ley, que eventualmente pueden concurrir en un delito, dirigidas a una mayor matización o consideración graduacional de las valoraciones sobre el injusto y la culpabilidad (amén de las que tienen su "ratio" en estrictos motivos de política criminal), con el consiguiente efecto penológico, en relación al delito básico, al cual las adscribe el legislador, sin que la esencia o existencia del delito resulte afectada, es forozoso concluir, que no podemos quedarnos en la simple génesis de la circunstancia y de sus efectos personales, ni siquiera en la intensidad de los mismos, aisladamente considerados, sino siempre en relación al delito concreto y su particular caracterización comisiva.

La adicción en nada afectaba a la conciencia del procesado, pero era susceptible de producir una intensa limitación en la libertad de obrar. Mas ¿con respecto a qué delitos?.

Seguramente, en la comisión de un delito de violación, por ejemplo, tal situación no tendría la menor relevancia. Incluso dentro del delito de tráfico de drogas, no es lo mismo que el delincuente precise vender unos gramos de droga, para adquirir la que imperiosamente necesita consumir él, al día siguiente, que la de aquél que disponiendo de casi trescientos gramos de sustancia para poder consumir, por un valor de casi tres millones de pesetas, el impulso que la adicción le produce es a "comercializar con la droga", términos en los que se manifiesta el factum.

El contreñimiento de la libertad o libre determinación del sujeto activo, la compulsividad de su conducta, en la segunda de las hipótesis que acabamos de plantear, no debe tener ni mucho menos la misma influencia, que en la primera, que de concurrir. sí sería factible la estimación del recurso y del apoyo que le presta el Ministerio Fiscal. Pero este no es el caso.

El montaje de un negocio de venta de drogas, que le ocasionaría, dados los datos objetivos obrantes en la causa, pingües beneficios al acusado, a costa de la salud ajena, no apacigua sus ansias incontenibles de conseguir la droga, sino únicamente le asegura que mientras siga la situación igual, no le faltará nunca para el autoconsumo.

El alcance atenuatorio que le otorgó la Audiencia a la circunstancia, ha sido el correcto al incardinarlo en el nº 2º del art. 21 del C.Penal.

Conclusión que debemos aceptar dada la inmediación de que gozó, al valorar, no sólo los documentos referentes a la drogadicción del acusado, obrantes en la causa, sino a las manifestaciones de los peritos que intervinieron en el plenario, según se precisa en el fundamento noveno de la sentencia recurrida (art. 741 L.E.Cr.).

El motivo debe decaer, y con él, el recurso interpuesto por este procesado y por su consorte delictivo, imponiéndoles las costas procesales, por imperativo del art. 901 de la L.E.Cr.

III.