STS 1295/2002, 12 de Julio de 2002

El Juzgado de Instrucción número 25 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 180 de 1997, contra Marcos , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Sexta, con fecha doce de julio de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: "

1. Que sobre las 22,30 horas del día 10 de febrero de 1997, funcionarios de Policía adscritos a la Comisaría de Centro observaron como el acusado Marcos , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en la puerta del Pub V.V sito en la c/ Hernán Cortés de esta capital entregaba a otra persona una papelina, que posteriormente analizada resultó contener 274 mg. de cocaína, con una riqueza del 3% y valorada en 3.836 ptas. A continuación dicho acusado se introdujo en el Pub, donde fue detenido, ocupándole, escondidos en el interior de sus calcetines una papelina conteniendo 500 mg. de cocaína, con una riqueza del 30% y otra de 258 mg. de peso y una riqueza del 77,5%, con un valor en el mercado de 10.612 pts. así como 10 cilindros de hachís, con un peso de 19,6 gramos y otra porción de hachís, con peso de 3,11 gramos, con un valor total de 11.355 ptas.

2. igualmente se incautaron al acusado cuatro cheques de Caja Madrid, extendidos al portador, por importes respectivos de 51.824 pts. 41.905 pts. 41.875 pts y 46.123 pts, correspondientes a la cuenta corriente de Elsa y firmados por su esposo Jorge , sin que se haya acreditado el medio empleado por el acusado para estar en posesión de tales cheques".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que condenamos a Marcos , como autor de A) un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 25.000 ptas, con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago, y B) de una falta de apropiación indebida, a la pena de arresto de dos fines de semana, y abono de las costas de este juicio.

Firme la presente resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida y comiso del dinero intervenido.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Marcos , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECrim.

Por infracción del ley al amparo del art. 849. de la LECrim. por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita el apoyo parcialmente del segundo motivo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día uno de julio del año dos mil dos.

1.- El motivo primero del recurso de casación de Marcos , se formuló al amparo del art. 850.1º de la LECrim., por haberse denegado la suspensión del juicio ante la incomparecencia del testigo Blas -el comprador de una papelina de cocaína-, que había sido propuesto y admitido. Apunta el recurrente las siguientes razones en defensa del motivo:

1. Se trataba de un testimonio vital, ya que Blas nunca había manifestado que Marcos le hubiese entregado la cocaína, ni en la declaración policial (al folio 10), ni en la judicial (al folio 20).

2. La policía no agotó las diligencias de búsqueda del testigo, ya que la única gestión verificada consistió en desplazarse al lugar donde el Juzgado había intentado citar infructuosamente a Blas días antes. En el oficio de la Policía de 10 de febrero de 1997, al folio 12 de las Diligencias Previas, consta que Blas residía provisionalmente en la calle Viriato de Madrid, y que su domicilio habitual radicaba en Guarda (Portugal), por lo que, según el recurrente, el Tribunal enjuiciador debería haber tratado de citar al testigo en dicha ciudad lusitana.

3. Ninguno de los otros tres testigos -los policías NUM000 , NUM001 y NUM002 - pudo asegurar que Marcos le hubiese entregado cocaína a Blas .

   El policía NUM000 dijo que observó que personas que estaban en la puerta del pub VV. se entregaban algo, que no sabía qué era. El policía NUM001 tampoco concretó lo que se intercambiaron Marcos y Blas .

4. El letrado de Marcos interesó la suspensión del juicio ante la incomparecencia de Blas , y formuló protesta ante la denegación de la suspensión.

   2,. El Ministerio fiscal impugnó el motivo por las siguientes razones:

1. Porque el testigo incomparecido se hallaba en ignorado paradero, lo que hacía imposible su localización, siendo presumible que se hallase en Guarda (Portugal), donde residía habitualmente, según lo manifestado por la policía; b) Porque la declaración de Blas no era necesaria, a la vista de los testimonios prestados por los policías en el acto del juicio; y c) Porque la defensa de Marcos no hizo constar las preguntas que pretendía hacer a Blas .

   3. - La denegación de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes, aparte de suponer el quebrantamiento de forma que tipífica el art. 850.1º de la LECrim., integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la LECrim., como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes. La trascendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia.

   Tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 10.4.85, 20.2.86, 30.1.91 y 29.4.92 entre otras), como esta Sala (SS. de 24.3.81, 25.10 y 12.12.85, 13.5.86, 26.2.87, 2.2 y 7.3 y 16.5.88, 14.3, 7.6 y 10 y 25.10.89, 11.3 y 15.4.91, 20.1, 24.6 y 10.1.92, 12.2 y 13.4 y 2.6.93, 24.1 y 7.12.94, 21.3.95, 29.1.96, 14.4 y 12.5.97, 26.1 y 16.1.98, 10.6 y 14.6.99, 31.1, 20.3, 5, 17 y 18.4.2000), han estudiado los requisitos para que la denegación pueda determinar la anulación de la sentencia, que son éstos:

   1. - Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma. En tiempo estarán pedidas si se solicitan en el escrito de conclusiones provisionales arts. 656, 790 y 791 de la LECrim.), y también en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado (art. 793.2 de la citada ley), y en el curso del juicio oral si se dan los supuestos de los nºs. 1º y 3º del art. 729 de la Ley Procesal Penal. En forma estarán pedidas las pruebas cuya solicitud se ajuste a las reglas procesales.

   2. - Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, ya en la resolución específica decisoria sobre admisión de las pruebas, que regula el art. 659 de la LECrim. ya en el comienzo de las sesiones del juicio, si se propusieran pruebas en tal momento procesal en el procedimiento Abreviado, conforme autoriza el art. 793.2 de la citada ley, ya en el curso del juicio, si se pidió en tal momento la práctica de prueba, al amparo del art. 729 de la LECrim., siendo doctrina consolidada la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba.

   3. - Las pruebas pedidas tendrán que ser pertinentes y útiles, es decir relacionadas con el objeto del proceso y con virtualidad demostrativa de extremos fácticos relevantes para la subsunción de las normas; y

   4. - Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación de la prueba, lo que se establece en el párr. 4º del art. 659 de la Ley Procesal Penal, habiendo exigido esta Sala (SS. de 25.10.85, 13.5.86, 26.2.87, 4.6.87, 2.2.88, 14.3.89, 10.7.92, 2.6.93, 21.3.95 entre otras) que se hagan constar las preguntas que iban a formularse al testigo, aunque la falta de mención de tal dato no debería invalidar la reclamación casacional del recurrente, cuando pueda racionalmente presumirse el tenor de las mismas, teniendo en cuenta lo manifestado por el testigo en la fase instructoria.

   Dentro del quebrantamiento de denegación de prueba del art. 850.1º de la LECrim. deben estimarse comprendidos aquellos supuestos en que la prueba, no denegada, sino admitida, no esta preparada para operar en el juicio, ya por falta de remisión de documentos pedidos o por falta de citación de los peritos o testigos, o por falta de comparecencia de ellos, pese a haber sido citados. El art. 745 de la LECrim., establece que el Presidente del Tribunal podrá suspender la apertura de las sesiones cuando las partes, por motivos independientes de su voluntad, no tuviesen preparadas las pruebas ofrecidas en sus respectivos escritos. Y el art. 746.3º de la misma Ley Procesal Penal establece que procederá la suspensión del juicio cuando no comparezcan los testigos de descargo y de descargo ofrecidos por las partes y el tribunal considere necesaria la declaración de los mismos. En los casos mencionados, el Tribunal sentenciador podrá denegar la suspensión del juicio si no estima precisas las pruebas no practicadas para acreditar elementos relevantes de los hechos enjuiciados. El criterio de la jurisprudencia en relación a esta cuestión oscila entre el otorgamiento de la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo, para evitar dilaciones innecesarias, habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio para decidir la procedencia o improcedencia de aquella cuya admisión se cuestiona (STC. de 10.4.85, 20.2.86, 30.10.91 y de esta Sala de 24.3.81, 12.12.85, 7.6, 3.10 y 25.10.89, 15.4.90, 20.1 y 13.7.92, 12.2.93, 13.4.90, 24.1.94, 7.12.94, 21.3.95, 4.5.96, 29.1.96).

   También en los supuestos de falta de verificación de las pruebas se valorará si la realización de las mismas fue posible y si se habían agotado razonablemente las diligencias para traer al testigo o perito o el documento; y si en el supuesto de imposibilidad de comparecencia del testigo o perito a las sesiones del juicio se tomaron las medidas prescritas en los art. 718 y 719 de la LECrim.

   4,. Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, el motivo primero debe ser desestimado, dado que, ante la falta de localización del testigo Blas y la posible estancia del mismo en Portugal, no estaba justificada la suspensión del juicio, para tratar de buscarle y citarle para las sesiones del juicio, máxime cuando los hechos imputados al acusado aparecían probados por los testimonios de los policías NUM000 y NUM001 , por lo que la declaración de Blas no resultaba necesaria de una forma absoluta.

1.- El motivo segundo del recurso de casación de Marcos se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por infracción de los apartados 1 y 2 del art. 24 de la CE:

1. Se entiende infringido el ap. 1 del art. 24 de la CE., por haberse vulnerado el derecho del acusado a la tutela judicial efectiva, por no haberse practicado la testifical de Blas propuesta por la defensa de Marcos , y haberse transgredido, además, con ello, el derecho al interrogatorio de los testigos de descargo reconocido por la jurisprudencia de esta Sala, y establecido en el art. 6.3º; del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, y en el art. 14.3º e) del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966. Tratados ambos ratificados por España, y que forman parte de nuestro Ordenamiento Interno, según lo dispuesto en el art. 96 de nuestra CE.

2. Se considera por el recurrente infringido el ap. 2 del art. 24 de la CE., por haberse vulnerado el derecho del acusado Marcos a la presunción de inocencia:

   1. Respecto al delito contra la salud pública imputado al mismo, se reputa transgredido tal derecho por no haber habido actividad probatoria bastante demostrativa del hecho ilícito.

      Entiende el recurrente que no se ha acreditado por las declaraciones de los policías en fase de instrucción (al folio 2 de las Diligencias Previas) y en el juicio oral (al folio 29 del Rollo) la identidad del objeto que intercambiaron Marcos y Blas .

      Tampoco, según el recurso, es prueba del delito de tráfico de drogas, el estupefaciente ocupado a Marcos en el interior del pub V.V., por la policía, ya que, por su poca cuantía, no cabe inferir de la tenencia el propósito de transmitir la sustancia a terceros.

   2. Respecto a la falta de apropiación indebida atribuida al acusado, no existe una sola prueba acreditativa del ilícito penal.

      2. - El Ministerio fiscal, en relación al motivo segundo de casación, informó en el siguiente sentido:

1. En cuanto a la alegación de la vulneración de la tutela judicial efectiva, se remitió a lo dictaminado sobre el motivo primero del recurso por el mismo Ministerio Público, entendiendo por tanto que la pretensión casacional no debía prosperar.

2. Entiende el Fiscal que al imputarse a Marcos en la sentencia recurrida el delito de tráfico de drogas no se vulneró su derecho a la presunción de inocencia, puesto que los Policías manifestaron en el juicio oral que vieron al acusado efectuar una transacción de cocaína, y que le ocuparon, ocultas en sus calcetines, otras papelinas con la misma sustancia, y además, la diligencia de pesaje y análisis del estupefaciente obra documentado en las actuaciones; y

3. Considera finalmente el Ministerio Público que, respecto la falta de apropiación indebida imputada al acusado, no hay prueba en las actuaciones, por lo que, respecto a tal extremo, el Ministerio Público apoya el motivo, interesando a esta Sala la revocación de la sentencia y que en su lugar dicte otra en la que se absuelva a Marcos de dicha falta, manteniendo el resto de los pronunciamientos de aquélla.

   3. - El derecho fundamental a la presunción de inocencia citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Convenio Europeo de 24 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19.12.1966 (art. 14) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3/81, 107/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96) y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS. de 31 marzo y 19 julio de 1988, 19 de enero y 30 de junio de 1989, 14 de septiembre 1990, 15 noviembre y 4 de marzo de 1995, 20 de enero de 1992, 5 de enero de 1993, 30 de septiembre de 1994, 10 de marzo de 1993 y 2o3, 727, 754, 821 y 882 de 1996) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.- .

      Comprobada por el Tribunal de casación la existencia de un mínimo de actividad probatoria, lo que no entra dentro de sus funciones, es un reexamen o nueva valoración de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal enjuiciador, por corresponder tal ponderación a éste, según lo dispuesto en el art. 741 de la ley de Enjuiciamiento Criminal.

      En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar:

      1. Las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia, para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) Si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) Si las pruebas se practicaron con observancias de las normas procesales y respeto de los derechos fundamentales; y d) Si las conclusiones probatorios del Tribunal sentenciador no contravienen leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

      Conforme a lo establecido en el art. 717 de la LECrim., las declaraciones de las Autoridades y funcionarios de Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como estas según las reglas del criterio racional.

   4. - Examinadas las actuaciones, según autoriza el art. 899 de la LECrim., y como es obligado cuando se plantea en casación la vulneración de la presunción de inocencia, se constatan los testimonios de los policías NUM000 y NUM001 en el juicio oral, citados en el Fundamento segundo de la sentencia recurrida como acreditativos de los actos de tráfico de drogas cometidos por el acusado, comprobándose que el primero manifestó que él y sus compañeros vieron como personas que estaban en la puerta del pub se intercambiaban algo, que no sabían que era, que una de esas dos personas entra en el pub y la otra se marcha, y el policía NUM000 fue detrás del presunto comprador, y lo paró, y le dijo que le diera lo que había comprado y voluntariamente le entregó una papelina con cocaína. El policía NUM001 manifestó que estaban haciendo una vigilancia en la puerta del local, y vieron como dos individuos hablaban y se intercambiaban algo, se separaron y su compañero fue hacia el comprador y al identificarlo le entregó una papelina, al dar el compañero el positivo entraron en el local un tercer compañero y el Policía NUM001 para localizar al vendedor, y le ocuparon unos cheques, unos cilindros y unas papelinas. Que el vendedor, que era el acusado, tenía lo que le ocuparon en los calcetines.

      En la comparecencia de los mencionados policías y del NUM003 en la Comisaría de Centro el 10 de febrero de 1997, obrante a los folios 1 a 4 de las Diligencias Previas, manifestaron que vieron a la puerta del pub VV. que un hombre entregaba algo a otro y se separaron. sigue el policía NUM000 al que se va hacia la calle de Hortaleza y le requiere para que le de lo que había recibido y este señor, que era Blas le entrega una papelina, conteniendo supuestamente cocaína. Los policías NUM001 y NUM002 , siguieron al otro, que era Marcos , al interior del pub; y le encontraron 2 papelinas de cocaína, parecidas a las ocupadas a Blas , y hachís y cheques.

      En el informe del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 27 y 29, constan los datos de peso y pureza de las tres papelinas de cocaína intervenidas, evidenciando que la cocaína ocupada a Blas tenía una pureza del 30%, y no del 3%, como por error mecanográfico indudablemente, se hace constar en el relato de hechos probados.

El motivo segundo del recurso de casación de Marcos , en su apartado A), referente a la vulneración de la tutela judicial efectiva, no debe ser estimado, según lo informado por el Ministerio Fiscal en el dictamen que se recoge en el apartado 2 del precedente Fundamento, ya que en dicho apartado A) del motivo segundo se reitera la denuncia casacional formulada en el motivo primero, volviéndose por tanto a alegar la vulneración procesal ocasionada a Marcos al no haber accedido el Tribunal enjuiciador a suspender el juicio para la búsqueda, localización y citación del Testigo Blas y dichos temas procesales y constitucionales fueron ya analizados y resueltos por la Sala en el Fundamento Primero, al examinar el motivo primero, en sentido desestimatorio, por lo que procede remitirse a los argumentos expuestos en el indicado Fundamento.

El motivo segundo del recurso de casación, en su apartado B), en cuanto se alega en él la vulneración de la presunción de inocencia al imputarse a Marcos el delito de tráfico de drogas sin prueba bastante, debe ser desestimado, con apoyo en el dictamen del Fiscal reflejado en el apartado 2 del precedente Fundamento, y en la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, expuesta en el apartado 3 del precedente Fundamento, y ponderando la prueba tenida en cuenta por el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho segundo de la sentencia recurrida, y el examen de la misma en las actuaciones reflejado en el apartado 4 del precedente Fundamento.

En cambio, debe ser estimado el motivo segundo del recurso de casación, en su apartado B), en cuanto en él se alega la vulneración de la presunción de inocencia, al imputarse a Marcos una falta de apropiación indebida, por la tenencia de unos talones al portador. En realidad, la absolución por tal falta deberá más bien basarse en la indebida aplicación del art. 623 del CP., en su apartado 4, puesto que los hechos del parágrafo; B) De la narración histórica no son subsumibles en el tipo de apropiación indebida, al no constar que Marcos hubiese recibido los talones por alguno de los títulos posesorios que señala el art. 252 del CP., y que se hubiese apropiado de ellos. Pero procede estimar la impugnación casacional, basada en la vulneración de la presunción de inocencia y en el vacio probatorio, ya que indudablemente existe una absoluta falta de prueba demostrativa del hecho punible, atribuido a Marcos , relacionado con la posesión de los cuatro talones al portador contra una cuenta de Caja de Madrid.

Por lo que el motivo segundo del recurso de casación de Marcos debe ser parcialmente estimado.

III.