STS 99/2005, 2 de Febrero de 2005

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:682/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:99/2005
Fecha de Resolución: 2 de Febrero de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INCONGRUENCIA OMISIVA. Se desarrolló juicio por delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud. Es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas. En primera instancia se condena al imputado. Se desestima la apelación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil cinco.

En los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por Marcos y Juan Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Cuarta), con fecha tres de Marzo de dos mil cuatro, en causa seguida contra los mismos por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes Marcos representado por la Procuradora Doña Rosina Montes Agustí y Juan Antonio representado por la Procuradora Doña Carmen Echevarria Terroba.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número catorce de los de Sevilla, instruyó Sumario con el número 2/2.003 contra Marcos y Juan Antonio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Cuarta, rollo 4088/2.003) que, con fecha tres de Marzo de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 30 de abril de 2001, llegó a la Terminal de Carga del Aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Quito (Ecuador), una expedición de 60 garrafas -repartidas en 10 bultos de cartón- conteniendo supuestamente esencia de pino. Dicha expedición suscitó las sospechas de los Guardias Civiles encargados del control de mercancías, que procedieron -ante el Jefe de Área de Aduanas- a la apertura de uno de los bultos, extrayéndose muestra del líquido que contenía una de las garrafas y en la que se detectó la presencia de cocaína.- Autorizada la entrega controlada de la mercancía por el Fiscal Jefe Especial para la Prevención y Represión del Tráfico de Drogas de la Audiencia Nacional, aquélla continuó rumbo hasta la Terminal de Carga del Aeropuerto de San Pablo (Sevilla) donde, sobre las 11:15 horas del día 4 de mayo de 2001, se personó su destinatario Marcos (mayor de edad y sin antecedentes penales) en el vehículo monovolumen de su propiedad -matrícula .... RJB-, contactando allí con Juan Antonio (también mayor de edad y sin antecedentes penales) quien había acudido a bordo de una motocicleta y permaneció en el exterior del recinto aduanero mientras Marcos entraba a realizar las gestiones para retirar los bultos. Como quiera que este último carecía de efectivo suficiente para abonar el correspondiente despacho de aduanas, salió y recogió a Juan Antonio, marchándose ambos en el vehículo monovolumen y regresando asimismo juntos media hora después. Acto seguido, Marcos entró nuevamente en la Terminal de Carga, abandonando Juan Antonio el lugar en la motocicleta antes que el anterior retirara las cajas. Una vez Marcos cumplimentó los trámites del despacho aduanero e introdujo la mercancía en su vehículo, se procedió a su detención por la fuerza actuante.- Abierta la totalidad de los bultos previa autorización judicial y debidamente analizado el líquido de las garrafas, resultó que cinco de ellas contenían, mezclado con esencia de pino y cafeína, un total de 3.420,20 gramos de cocaína; sustancia que los procesados, de común acuerdo, pretendían introducir en el comercio ilícito para su posterior distribución entre terceras personas, y que tenía un valor de 24.040,48 euros." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Condenamos a Marcos y Juan Antonio, como autores de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 24.040,48 EUROS, condenándoles asimismo al pago de las costas procesales por mitad.- Decretamos el comiso de la droga incautada, debiendo destruirse las muestras que aún quedan en el Instituto Nacional de Toxicología.- Declaramos de abono el tiempo que los procesados permanecieron provisionalmente privados de libertad por la presente causa, caso de no habérseles abonado ya para la satisfacción de otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Marcos y Juan Antonio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Marcos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Error en la apreciación de la prueba.

  2. - Por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

  3. - Por quebrantamiento de Forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Contradicción y predeterminación en los hechos probados.

  4. - Por quebrantamiento de Forma del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Incongruencia omisiva.

  5. - Por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Principio de presunción de inocencia.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  2. - Por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Principio de Tutela Judicial Efectiva.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó la totalidad de los motivos que conforman ambos recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiséis de Enero de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Ambos recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a pena de nueve años de prisión y multa. Según el hecho probado importaron varias cajas, diez en total, con seis garrafas cada una que aparentemente contenían esencias aromáticas, y en las que se hallaban ocultos 3.420,20 gramos de cocaína. Contra la sentencia ambos se alzan independientemente con sendos recursos de casación.

Examinaremos separadamente ambos recursos.

Recurso de Marcos

Alteraremos el orden de los motivos por razones sistemáticas.

En el motivo cuarto, con apoyo en el artículo 851.3º de la LECrim, alega incongruencia omisiva. Dice el recurrente que el Tribunal no ha resuelto el punto relativo a la conversación telefónica transcrita a los folios 248 y 249 relativa a la necesidad de acreditar la prisión de Marcos y más concretamente el motivo de tal prisión. Argumenta que si Marcos fuera culpable hubiera facilitado a Juan Antonio la documental necesaria y no sería necesaria la intervención del abogado que le visitó en prisión interrogándole sobre el motivo de su estancia en nombre de un cliente que resultó desconocido.

El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones que haya sustraído a las partes el verdadero debate contradictorio.

Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que "la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE, comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten". También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta". (STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre).

Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997).

Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. Como decíamos en la STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999, en atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación".

La aplicación de la anterior doctrina conduce a la desestimación del motivo. En primer lugar porque la cuestión planteada no tiene carácter jurídico sino que atañe a un aspecto de hecho. El recurrente construye una hipótesis fáctica acerca de la posible ocurrencia de los hechos si fuera culpable. En segundo lugar, visto desde otra perspectiva, porque no se trata de una auténtica pretensión, sino de una argumentación o alegación orientada a sostener lo que se pretende, que es la absolución del acusado, lo cual ha obtenido respuesta del Tribunal. Lo que pretende el recurrente es que se dé una respuesta a una alegación consistente en el determinado valor probatorio que cabe conceder a un hecho determinado. Y en tercer lugar porque la relevancia de ese dato es planteada posteriormente en este mismo recurso en el marco de la alegación sobre la vulneración de la presunción de inocencia, lo que obtendrá la pertinente respuesta de esta Sala.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

El motivo cuarto, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, denuncia contradicción entre los hechos probados. Dice el recurrente que es contradictorio afirmar que "los guardias civiles encargados del control de mercancías procedieron a la apertura de uno de los bultos, extrayendo muestra del líquido que contenía una de las garrafas" y posteriormente decir "abierta la totalidad de los bultos previa autorización judicial".

Según la STS nº 168/1999, de 12 de febrero, citada por la STS nº 570/2002, de 27 de marzo, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: "a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo".

La contradicción señalada por el recurrente no es insubsanable, pues es perfectamente posible la coexistencia de ambos párrafos que están situados en distintos momentos del relato, y que se refieren a diferentes momentos históricos. Así, si después de afirmar que se ha procedido a la apertura de uno de los bultos se dice que, más adelante, la totalidad de los bultos fue abierta a presencia judicial, ha de entenderse que esa totalidad se refiere a los restantes, pues otra interpretación sería imposible de sostener.

Por lo tanto, aunque hubiera sido preferible precisar que esa totalidad hace referencia al resto de los bultos, es decir, a la totalidad restante, no se trata de una contradicción insubsanable que impida entender lo que se ha declarado probado.

El motivo se desestima.

TERCERO

En el motivo primero denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim. Designa varios documentos de los que pretende obtener que la afirmación de la sentencia al decir "abierta la totalidad de los bultos previa autorización judicial" no se ajusta a la realidad y no debe contenerse en los hechos probados, ya que, según resulta de esos documentos, uno de los bultos y una de las garrafas habían sido abiertos previamente sin la presencia judicial y sin notificación previa al destinatario, a pesar de que la Fiscalía especial ordenó que la apertura de los bultos se realizara ante el Juez territorialmente competente. Asimismo, que en la diligencia ante el Juez no se identificó la caja y la garrafa abiertas previamente, lo que tampoco se hace en la analítica oficial. Tampoco consta cuales de las cinco garrafas que contenían cocaína estaban en el paquete abierto en el aeropuerto. Tampoco si en realidad se procedió a la apertura de más de una garrafa.

Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

Dejando a un lado la falta de carácter documental de alguno de los designados por el recurrente (los oficios policiales o los atestados carecen de tal naturaleza a efectos del recurso), lo cierto es que la pretensión central del motivo es acreditar que una de las garrafas fue abierta con carácter previo a la apertura de las demás a presencia judicial, y ese aspecto ya consta en el hecho probado, por lo que no se aprecia contradicción alguna entre las designaciones del recurrente y el relato fáctico de la sentencia. En segundo lugar, es indiferente en cuál o en cuáles de las garrafas se contenía la droga, pues todas ellas formaban parte del mismo envío. Y en cuanto a que se procediera a la apertura de más de una garrafa, además de ser indiferente a los efectos de la sentencia, no es otra cosa que una pura especulación del recurrente carente de apoyo fáctico.

El motivo se desestima.

CUARTO

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal. Dice el recurrente que la comisión del delito por el que resulta condenado requiere el dolo específico y que, desde el inicio, se ha manifestado que en modo alguno pretendía realizar tráfico de estupefacientes sino que su intención era iniciar un negocio de importación de esencias naturales. Asimismo ha manifestado que fue engañado por el otro recurrente. Examina el recurrente los elementos tenidos en cuenta por el Tribunal para afirmar la existencia del elemento subjetivo, y afirmando que no pretende una nueva valoración de la prueba, niega a tales datos el carácter de indicios válidos para construir la inferencia que ha hecho el Tribunal.

Lo que el recurrente plantea en definitiva es la suficiente racionalidad de la inferencia realizada por el Tribunal acerca de su conocimiento de que en los bultos recibidos a su nombre se encontraban los más de tres kilogramos de cocaína.

Para llegar a su conclusión, el Tribunal ha tenido en cuenta varios datos. La importación nada tenía que ver con sus negocios habituales; no entra dentro de la lógica que si se trataba solo de traer unas muestras se encargaran 218 kilos en 60 garrafas por un precio de unos 1.000 dólares y se desembolsaran 200.000 pesetas como coste del trasporte; la droga fue enviada a su nombre; sufragó el pago de un nuevo epígrafe del Impuesto de Actividades Económicas para dar a la operación de importación apariencia de legalidad; abonó la mercancía a través de su cuenta corriente; fue a recogerla con su vehículo personalmente; entró solo a recogerla, mientras el otro acusado estaba en el exterior; y, finalmente, cuando se le comunica su detención, grita espontáneamente "esto no es mío".

Todo ello constituyen datos que permiten afirmar de forma razonada y razonable, como hace el Tribunal, la vinculación del recurrente con la droga. Frente a ello no es decisivamente significativo que el acusado estuviera considerado hasta entonces una persona honesta, con una situación familiar normal y un negocio legalizado.

En cuanto al interés del otro acusado en acreditar la situación de prisión del recurrente a un tercero no identificado, con quien se comunicó por teléfono, tampoco es demostrativo de la inocencia del recurrente. Si este se encontraba en prisión, la comunicación dirigida a acreditar su situación es razonable que se intentara primero con el otro acusado, que en esos momentos no había sido detenido.

Por lo tanto, la inferencia del Tribunal respecto a los aspectos subjetivos hemos de considerarla razonable, sin que los datos disponibles permitan una conclusión alternativa que igualmente lo sea.

El motivo se desestima.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, con apoyo en el artículo 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional. Se refiere a los derechos al secreto de las comunicaciones, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. Dice el recurrente que la jurisprudencia no ha establecido diferencias entre la correspondencia y el paquete postal o a través de agencias de transporte. Afirma que a pesar del peso y de su contenido declarado debe considerarse correo personal o paquete postal, aunque obren en las actuaciones la carta de carga o la factura comercial de exportación. Al no tratarse de un objeto abierto o con etiqueta verde, no era posible su apertura por los funcionarios de aduanas directamente, sin intervención judicial y sin la presencia del destinatario. Por otro lado se ha conculcado la presunción de inocencia.

Esta Sala ha venido entendiendo, y así se acordó en el Pleno no jurisdiccional de 4 de abril de 1995, que está comprendido en el derecho al secreto de las comunicaciones no solo las cartas sino todo género de correspondencia postal, entre ellas los paquetes postales, al poder ser portadores de mensajes personales de índole confidencial. Por ello, la detención y registro de esta clase de envíos queda bajo la salvaguardia de la Autoridad judicial, siendo nula la diligencia de apertura que no respete las garantías que la legitiman. Como excepción, sin embargo, el reconocimiento de los envíos postales puede ejecutarse de oficio y sin formalidades especiales sobre objetos abiertos y sobre los que se expidan en régimen de etiqueta verde.

En este sentido, se lee en la STS nº 1214/1998, de 7 enero 1999, que "tanto las cartas o correspondencia epistolar en su sentido propio, como cualquier género de servicio postal, incluidos los paquetes postales -es decir, aquellos envíos que pueden facturarse utilizando la vía postal de correos y por extensión, de entidades privadas que ofrezcan análogos servicios (Sentencias de 2 de junio de 1997 y 5 de octubre de 1996)-, por ello detención y registro están bajo la salvaguardia de la Autoridad Judicial y requieren la observancia de las exigencias legales establecidas para la apertura de la correspondencia. Puede no obstante reconocerse el contenido del envío postal sin las formalidades propias de las comunicaciones y de conformidad con la normativa general aduanera, cuando se trata de objetos abiertos o que tengan la «etiqueta verde» a que se refiere el artículo 117.1 del Reglamento del Convenio sobre Paquetes Postales de 14 de diciembre de 1989, permitiendo su sometimiento al control aduanero".

Estos envíos en régimen de etiqueta verde se caracterizan, como recuerda la STS 103/2002, de 28 de enero, por contener una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete lo que excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados y, al mismo tiempo, contiene una explícita autorización a los responsables de correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar su contenido. Es precisamente la declaración expresa del contenido lo que permite excluir el contenido protegido por el derecho al secreto de las comunicaciones, y autoriza su examen aduanero para verificar la coincidencia entre lo declarado y lo realmente transportado. La STS nº 1214/1998 antes citada, señaló también en este sentido que "esta Sala ya declaró en Sentencia de 15 de noviembre de 1994, y reiteró en las de 5 de febrero y 18 de junio de 1997, que, siendo el bien jurídico constitucional protegido el de la libertad de las comunicaciones «no pueden entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes en cuyo exterior se hace constar su contenido»".

En el caso actual se trata de un trasporte de mercancías por vía aérea que llega al aeropuerto de Barajas y de allí es remitido por la misma vía al de Sevilla. El objeto del transporte son diez cajas de cartón con seis garrafas cada una, declarándose como contenido de las mismas "esencias aromáticas", lo que lo diferencia radicalmente del envío de correspondencia o del paquete postal, no solo por el régimen del trasporte, sino también por la declaración expresa de su contenido. En este mismo sentido, la STS nº 488/2003, de 7 de abril.

Por lo tanto, conforme con la argumentación de la Audiencia Provincial en el sentido ya reflejado, no se aprecia ninguna vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, no se discute, como destaca la sentencia impugnada, ningún aspecto relativo a la existencia de la droga ni a la realidad del envío. En este sentido, hemos de señalar que la falta de precisión acerca de cuál es la garrafa abierta por los servicios de aduanas y cuales lo han sido a presencia judicial carece de trascendencia no solo porque la primera se realizó conforme a derecho, sino porque la droga apareció en cinco de las garrafas y no solo en una de ellas.

En lo que se refiere al aspecto subjetivo, esto es, al conocimiento por parte del acusado de la presencia de la droga en el envío realizado a su nombre, nos remitimos a lo dicho en anteriores fundamentos de derecho respecto a la racionalidad de la inferencia realizada por el tribunal sobre la base de los elementos fácticos disponibles.

El motivo se desestima.

SEXTO

Al amparo de la Disposición Transitoria Quinta, apartado c), de la Ley Orgánica 15/2003, el recurrente remite escrito a esta Sala interesando la reducción de la pena impuesta en dos grados por aplicación del artículo 376, ya que consta que tras su puesta en libertad estuvo trabajando ininterrumpidamente, retirado de su anterior vida, manteniendo dignamente a su familia y devolviendo a la misma el importe de las fianzas prestadas en su día para la obtención de la libertad condicional, constando igualmente que su colaboración con la Guardia Civil fue constante.

Las previsiones de la disposición en la que el recurrente se apoya se refieren a la posibilidad de adaptación del recurso a los preceptos de la nueva ley, lo que no supone la posibilidad de ampliar al recurso a nuevos motivos que hubieran podido formalizarse en su momento. Por el contrario, la adaptación se contraerá exclusivamente a aquellos aspectos modificados por la Ley Orgánica 15/2003.

El artículo 376 del Código Penal fue modificado por la referida Ley Orgánica añadiendo un segundo párrafo en el que se contempla la finalización con éxito de un tratamiento de deshabituación en determinadas condiciones, y dando nueva redacción al primer párrafo, consistiendo la modificación en la desaparición de la exigencia de que el sujeto se hubiera presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado, lo que previsiblemente dará mayor operatividad a las posibilidades de la atenuación.

Por lo tanto, en la nueva redacción, las condiciones para que el Tribunal, en atención a las circunstancias del caso, pueda imponer la pena inferior en uno o dos grados, son, en primer lugar, que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y, en segundo lugar, que haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

Se establecen, por lo tanto, dos condiciones acumulativas y la posibilidad de varias finalidades alternativas en la colaboración.

En realidad, cuando la colaboración es activa, con independencia del momento en que se produce, puede dar lugar a la atenuación, incluso con efectos de atenuante muy cualificada, a través de la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal. Así lo entendió la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en las STS nº 25/2003, de 16 de enero; STS nº 1359/2003, de 20 de octubre; STS nº 167/2004, de 13 de febrero, y STS nº 809/2004, de 23 de junio.

Por lo tanto, la posibilidad de invocar la atenuación mediante la alegación de una colaboración activa con las autoridades, ya existía con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003, lo que determina que esta nueva alegación no pueda ser atendida por la vía elegida por el recurrente, al no haber sido formalizado en el momento oportuno un motivo de casación que se refiriera a la pertinencia de su aplicación.

Además, no concurre el otro requisito exigido por el artículo 376 del Código Penal, pues no consta que el recurrente abandonara sus actividades delictivas voluntariamente, sino como consecuencia de la intervención de las autoridades en relación con estos hechos, lo que determinó su prisión provisional desde el día 4 de mayo al 6 de setiembre de 2001.

No procede, por lo tanto acceder a la pretensión del recurrente.

Recurso de Juan Antonio

SEPTIMO

En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Niega el recurrente la existencia de prueba de cargo directa o indiciaria. Expone su propia versión de los hechos a la que llega mediante una valoración de la prueba diferente de la realizada por el Tribunal.

En el segundo motivo, por la misma vía casacional, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. El objeto del motivo, según señala, es el control de la racionalidad del discurso que une la actividad probatoria con el relato fáctico que resulta de ella, pues entiende que las conclusiones del Tribunal son ilógicas.

Y en el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, pero no por una errónea subsunción de los hechos en el precepto, sino porque entiende que los hechos declarados probados no son los realmente acaecidos.

En definitiva, en los tres motivos viene a denunciar la vulneración de la presunción de inocencia, bien por inexistencia de prueba de cargo o por ausencia de una valoración racional de los elementos probatorios disponibles.

Ello permite el examen conjunto de los tres motivos.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

El derecho a la tutela judicial efectiva comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución fundada. Conectados ambos derechos, la presunción de inocencia, alegada en la instancia, requiere no solo la existencia de prueba hábil para enervarla, sino además una valoración racional de la misma que aparezca de forma expresa en la resolución judicial.

El Tribunal ha tenido en cuenta distintas pruebas de cargo. En primer lugar, la declaración del coacusado relativa a la participación del recurrente en los hechos. Es cierto que el coacusado niega conocer la existencia de la droga, pero también lo es que afirma la intervención directa del recurrente en todo el proceso relativo a la importación de las garrafas en las que se escondía la cocaína.

Esta no es una prueba única. La Audiencia también ha valorado la presencia del recurrente en el lugar de recepción del envío y su actividad dirigida a obtener el dinero preciso para retirarlo. Así lo acredita no solo su reconocimiento parcial, sino las declaraciones de los agentes policiales que intervienen en los hechos. Y muy especialmente el Tribunal tiene en cuenta las conversaciones intervenidas al recurrente, cuya realidad y contenido éste ha reconocido, que aparecen transcritas a los folios 248 y 249 de la causa. En ellas, el recurrente habla con otra persona, no identificada, con acento sudamericano, que se interesa vivamente por lo ocurrido, y por que se acredite documentalmente la prisión del otro acusado y la causa de esa situación personal, a lo que el recurrente responde comunicando que ha enviado lo solicitado por fax. En la segunda conversación, el desconocido nuevamente insiste en sus pretensiones. Del tenor literal de esas conversaciones se desprende una relación preexistente entre los interlocutores, relacionada directamente con lo ocurrido, lo cual excluye un contacto casual y además es vinculable sin dificultad a la necesidad de demostrar que el envío de droga se ha frustrado por la intervención de las autoridades policiales y judiciales y que es precisamente a eso a lo que obedece la falta de pago.

Ante estos datos ninguno de los dos acusados ha aportado una versión que los desvirtúe en su efecto probatorio. Es evidente que corresponde a la acusación demostrar la culpabilidad, como participación en un hecho cuya realidad se ha probado previamente, sin que el acusado pueda verse constreñido a demostrar su inocencia. Pero la ausencia de una explicación razonable, cuando es demandada por la existencia de elementos incriminatorios relevantes, es al menos demostrativa de la imposibilidad de atender a otra versión, sugerida por el acusado, distinta de la que resulta de la valoración racional de la prueba disponible.

Como conclusión hemos de afirmar que la valoración del Tribunal se ha ajustado a las reglas del criterio humano racional, y se han respetado las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva.

Los tres motivos se desestiman.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, interpuestos por las representaciones de Marcos y Juan Antonio contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Cuarta), con fecha tres de Marzo de dos mil cuatro, en causa seguida contra los mismos por Delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez José R. Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Manuel Maza Martín Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.