STS 508/2007, 13 de Junio de 2007

El Juzgado de Instrucción Priego de Córdoba, incoó Procedimiento Abreviado con el número 61 de 2004, contra Fidel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, cuya Sección Primera, con fecha 10 de octubre de 2.006, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Entre marzo y septiembre de 2004, Fidel se ha estado dedicando a la venta de cocaína a terceras personas en la localidad de Priego, así como en los alrededores de la discoteca "Idem" de la localidad de Cabra. En concreto a Miguel le vendió cocaína no menos de tres veces y a un precio por entrega de entre sesenta y ciento veinte euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que debemos de condenar y condenamos a Fidel, como autor penalmente responsable del delito contra la salud publica que queda definido, a la pena de tres años de prisión, multa de quinientos euros, bajo apercibimiento de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, de cincuenta días de prisión, y al pago de las costas de esta causa. Se ratifica la insolvencia declarada por el Sr. Juez Instructor.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma. infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Fidel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y de no indefensión, en relación con el art. 24.1 y 2 CE .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 368 CP .

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Al amparo del art. 850 LECrim . por no haberse practicado la prueba propuesta y admitida. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día treinta y uno de mayo de dos mil siete.

No obstante haber sido desestimada de forma implícita por providencia de esta Sala de

27.2.2007, en cuanto acordó estar a lo acordado de el proveído de 24 de enero pasado y por análoga resolución de 12.3.2007 que acordó continuar con el tramite procesal, levantando en consecuencia la suspensión acordada por providencia de 2.2.2007 la petición del recurrente articulada mediante escrito de

29.1.2007, en el sentido de que se acordase la nulidad de actuaciones en la presente causa, con reposición de las actuaciones al momento en que el Juez de Instrucción, oídas las partes, declare mediante auto la posibilidad de aplicar en base al art. 4 de la Ley 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores, los preceptos de la misma, o que subsidiariamente se apliquen por esta Sala como más favorables los referidos preceptos, se considera necesario por la Sala dar una respuesta motivada a tal petición en orden a satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente.

1. En primer lugar la entrada en vigor de dicho art. 4 LORPM fue suspendida por el propio legislador en dos ocasiones consecutivas. La primera por un plazo de dos años (Disposición Transitoria Unica LO. 9/2000 de 22.12 ), y la segunda hasta el 1.2.2007 (Disposición Transitoria Unica LO. 9/2002 de 10.12 ).

2. En segundo lugar la nueva LO. 8/2006, deroga definitivamente la norma del art. 4 sustituyendo su redacción por otra distinta que nada tiene que ver con su anterior contenido, desapareciendo la posibilidad de aplicar dicha Ley a delitos o faltas cometidos por mayores de edad, y así se afirma en su Exposición de Motivos "se suprime definitivamente la posibilidad de aplicar la Ley a los comprendidos entre 18 y 21 años".

3. En tercer lugar, tal como se argumenta por el Ministerio Fiscal en su informe de 20.2.2007, siguiendo la vía expositiva de la Instrucción nº 5/2006 de Fiscalía General del Estado "El mero cotejo de las fechas apuntadas pone de manifiesto la naturaleza del conflicto interpretativo; mientras que la Ley Orgánica 8/2006 entra formalmente en vigor el 5.2, la moratoria de la vigencia del art. 4, en su anterior redacción otras veces suspendida, concluyó antes, el 1.1 . Se trata, por tanto de determinar si durante el periodo que media entre ambas fechas -poco más de un mes- podría haber lugar a la aplicación efectiva, transitoria o incluso retroactiva, de la redacción original del citado artículo, y por tanto a la extensión de los efectos de la LORPM a delitos y faltas cometidos por jóvenes entre 18 y 21 años".

   En una primera aproximación, resulta cuando menos llamativo que un precepto legal que nunca ha llegado a entrar en vigor, siendo dos veces suspendida su aplicación por el Poder Legislativo, y cuya expulsión del ordenamiento jurídico ha sido decidida "definitivamente" por el propio Legislador mediante LO. sancionada y promulgada, pueda sin embargo producir efectos durante el periodo de vacatio legis de la propia Ley que lo deroga.

   Las conclusiones que se redactan en la referida Instrucción, precisan:

   1. La derogación del art. 4 de la LO. 5/2999 reguladora de la responsabilidad penal de los menores, mediante LO. 8/2006, excluye su aplicación en todo caso, tanto a hechos anteriores como posteriores al 1 de enero de 2007, fecha en que concluye la suspensión de su entrada en vigor que dispuso la LO. 9/2002. A tal efecto, dicha suspensión ha de entenderse tácitamente prorrogada hasta que gane vigencia formal la nueva norma.

   2. La definitiva inaplicación de la norma derogada no impide el adecuado tratamiento de las circunstancias personales, en particular la inmadurez, de los jóvenes afectados, en el marco del Derecho Penal, la legislación penitenciaria y los instrumentos internacionales aplicables.

   3. Por el contrario, la aplicación aún ocasional, del derogado art. 4 LORPM, además de resultar contraria a la interpretación lógica, sistemática, histórica y teleológica de las normas jurídicas concernidas, produciría efectos no previstos ni deseados por el Legislador, que, tras evitarlos en sucesivas ocasiones, ha dispuesto la definitiva exclusión de la norma de nuestro ordenamiento jurídico. En la medida en que tales efectos puedan afectar al correcto funcionamiento de la Justicia de menores, dificultando o demorando la atención a sus genuinos destinatarios, la citada aplicación de la norma resultaría contraria al principio del interés superior del menor.

4. Y por último en cuarto lugar y aunque hipotéticamente se admitiera la posibilidad de aplicación del referido art. 4 LO. 5/2000, no concurriría el requisito previsto en su apartado 2º.1ª : "que el imputado hubiere cometido una falta, o un delito menos grave sin violencia ni intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad física de las mismas", calificación jurídica que no podría predicarse de un delito contra la salud publica de las personas, sustancias que causan grave daño a la salud, art. 368 CP . que permite una pena de prisión de hasta 9 años, delito, por tanto, grave conforme a los arts. 13.1 y 33.2 a) CP .

No obstante haberse articulado en ultimo lugar, procede en base a lo dispuesto en los arts. 901 bis a) y 901 bis b), el examen prioritario del formulado por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 LECrim ., por no haberse practicado prueba propuesta y admitida, que se uniese testimonio del Rollo 17/05, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial, que deriva del PA. 55/2004, Diligencias Previas 795/2004, prueba que se interesó de la Sala a efectos de que expidiese el referido testimonio y su unión a los presentes autos; comprobándose al inicio de la vista que no se había unido el mismo, por lo que se hizo constar así a la Sala, sin que ese defecto se subsanarse en modo alguno.

Entiende el motivo que esta prueba era fundamental en orden a la resolución del presente procedimiento incoado a partir de su testimonio deducido de aquel cuya unión se pidió, y del que se puede comprobar que el hoy recurrente, que en esa fecha era consumidor habitual de sustancias estupefacientes, no tuvo mas remedio que denunciar a las personas que se suministraban droga para su consumo, puesto que tras agredirle en mas de una ocasión, le amenazaron de muerte para conseguir cobrar una pequeña suma de dinero, y como tras la denuncia la policía intervino a los denunciados en el vehículo, droga e instrumentos para su venta, apareciendo en dicho procedimientos unos testigos, llamados por los acusados, con un animo claro de venganza hacia el denunciante Oscar, cuyas declaraciones han sido la única prueba de su condena.

El motivo deviene improsperable.

Quien invoca en sede casacional la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de forma convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia ya que solo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo de tal derecho. Doctrina recogida en la SSTS 178/98 y 232/98 " En efecto como ha resaltado el Tribunal Constitucional, la garantía constitucional contenida en el citado precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia", y por esta misma Sala Segunda que viene exigiendo que tal denegación de admisión de la prueba o la no suspensión en caso de no practica, de la admitida, haya producido indefensión de manera que el motivo del art. 850.1, exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas o no practicadas, y de otro lado, argumentar convincentemente que la resolución final del proceso podría haber sido favorable de haberse practicado la prueba controvertida (SSTS. 104/2002 de 29.1, 1217/2003 de 29.9, 474/2004 de 13.4 ).

Por ello a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba pertinentes, dos son los elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema diuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida (o practicada) inexcusablemente. El Juez debe realizar un juicio de proporcionalidad en el que debe ponderar los intereses en conflicto que son, por un lado, el derecho de la parte a la practica de la prueba que le fue admitida, y por otro, la evitación de dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, que puede llevarle a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta. Por ultimo debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone. A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible, la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias, que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

En este sentido la STS. 5.10.98 nos dice: "...no cabe olvidar que así como la admisión de los medios de prueba propuestos por las partes ha de decidirse sobre la base de su "pertinencia", por su relación con el "thema decidendi" (arts. 659 y 792.1 LECrim .), la suspensión de las vistas se rige, en esta materia, por criterios de "necesidad" (art. 746.3º LECrim .), de tal modo que la denegación de la suspensión del juicio oral únicamente puede valorarse como denegación de prueba cuando, razonablemente, la práctica de las pruebas omitidas pudiera haber alterado los presupuestos de la convicción del juzgador sobre los hechos que se hayan declarado probados, con potencial trascendencia en el fallo condenatorio combatido".

En el caso presente la defensa del acusado en su escrito de calificación provisional solicitó como prueba: que se una testimonio del Rollo 17/05 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial, que deriva PA. 55/2004, Diligencias Previas 795/2004, de las que se dedujo este testimonio del Juzgado 1ª Instancia de Priego de Córdoba.

Dicha prueba al igual que el resto de las propuestas por la defensa y el Ministerio Fiscal fueron declaradas pertinentes por auto de la Audiencia Provincial de 25.7.2006, y consta unido al Rollo de la Sala (folios 15 a 35), en concreto la comparecencia denuncia presentada por Fidel, que se refiere el motivo, al folio 25 y la detención de los denunciados con la ocupación de la droga, al folio 24. La defensa en el turno de intervenciones del art. 786.2 interesó el testimonio solicitado, manifestando que se ha unido en parte, interesando que se una el folio 95 del Rollo 17/05. Por el Presidente de la Sala se accedió a lo interesado en orden a la unión al testimonio solicitado al folio descrito, pero dicho folio 95 del testimonio declaración del testigo Miguel en el Juzgado de Instrucción de Cabra, ratificando la prestada en el Juzgado de Instrucción de Priego, folio 83 del testimonio) estaba ya unido al folio 29 del Rollo.

La Sala de instancia, en todo caso, en el Fundamento de Derecho primero, analiza y valora todos los datos y circunstancias que el hoy recurrente expuso en aquella denuncia, no concediéndoles el alcance pretendido, por lo que no especificándose en el motivo qué parte del testimonio del Rollo 17/05 no fue unido al Rollo de la Sala, ni cual fuese su eventual trascendencia en el fallo, el motivo debe ser desestimado.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado 4 del art. 5 LOPJ . en relación con el art. 24.1 y 2 CE . por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y de no indefensión.

Argumenta el motivo que el presente procedimiento se inicia contra Fidel en virtud del testimonio remitido de otra causa contra otras personas en la que el denunciante era precisamente el ahora acusadorecurrente, y es en este otro procedimiento en el que aparecen tres testigos citados al procedimiento a instancias de los denunciados, que sin aportar nada a ese procedimiento, vienen única y exclusivamente a decir en el mismo que el que denunció a los traficantes, se dedica a la venta de droga, testimonios que considera espurios al no ser ni más ni menos que un instrumento de aquellos para conseguir unos fines de venganza, máxime cuando de los tres testigos, tan sólo uno es considerado por la sentencia como testigo directo y su declaración es inconcreta y falta de rigor, pues no recordaba en qué lugares de Priego de Córdoba había comprado la cocaína, ni tampoco fechas concretas, ni cantidades.

Como hemos explicado en múltiples resoluciones de esta Sala -por todas STS. 1226/2006 de 15.12 -, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ). Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del recurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3. el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

Asimismo nuestra Sentencia 1192/2003, de 19 de septiembre, ha declarado que, ciertamente, el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo, que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena (Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre ). Pues, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta que tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva».

Finalmente, y como dice nuestra Sentencia 555/2003, de 16 de abril, el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 de la CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el art. 142 de la LECrim, está prescrito por el art. 120.3º de la CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. En este mismo sentido, STC 57/2003, de 24 de marzo .

El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que pueda arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado (SSTC. 5/2000, 1391/2000, 149/2000, 202/2000 ).

En el caso presente es cierto que en poder del presunto vendedor no se ocupó sustancia estupefaciente alguna, pero también lo es que la tenencia material de la droga no es requisito imprescindible para la realización del tipo delictivo, siempre que los actos de trafico estén acreditados por otra prueba. No existe ninguna razón de orden cognoscitivo ni jurídico -probatorio que abone -y menos con el carácter de cuestión de principio que quiere dársele -nos dice la STS. 1113/2001 de 12.6 -, la afirmación en que se resuelve este motivo del recurso. En efecto, la existencia de un objeto puede acreditarse tanto mediante su exhibición, que, ciertamente, sería lo ideal, como por otros medios de prueba, entre ellos, los de carácter personal, que son los aquí tomados en consideración, de la forma que la sentencia impugnada razona en los Fundamentos de Derecho primero y segundo.

En efecto la Sala de instancia tiene en cuenta la declaración del testigo Guillermo, portero de una Discoteca, que aún cuando no sería suficiente para contrastar que lo que él veía entregar al acusado a cambio de billetes fuese cocaína, complementa y corrobora el testimonio directo de Miguel que durante varios meses afirmó haber comprado cocaína a Fidel .

En este sentido testigo es una prueba física ajena al proceso y traída a él para que preste declaración sobre hechos pasados y relaciones para la averiguación y constancia de un delito, sus circunstancias y participación. Así las declaraciones testifícales tanto en fase de investigación como cuando son verdadera prueba, no son sino el examen de una persona ajena al proceso que presta su declaración de conocimiento, en sentido más propio, refiere lo que ha percibido y proporciona al órgano jurisdiccional datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en un momento y para formar una convicción definitiva en el acto del juicio oral.

El testigo es un instrumento de prueba y siendo persona física es un instrumento vivo, inteligente y autónomo. Todo ello le hace superior a otros medios probatorios, pero a su vez adolece de la seguridad y precisión que reportan aquellos que han podido ser contrastados y sujetos a experiencias empíricas. Por tanto, debe tomarse tal como es, si bien para poder otorgarle valor, o más precisamente para valorarlo justamente, debemos averiguar todas las circunstancias que han influido en su adquisición de conocimiento y también las que pueden afectar a su reproducción, lo que dará una pista de sus inexactitudes y apuntará sobre la confianza que debe merecer.

Ahora bien nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse el art. 710 LECrim ., siendo aquél la persona que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos, sino la versión de lo sucedido obtenida a través de manifestaciones o confidencias de terceras personas. Es cierto, que en general, toda testifical deber versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un medio de investigación o de prueba testifical pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión: En otro orden, cuando la controversia puede versar sobre la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será solo tal controversia. Así el art. 710 LECrim . debería interpretarse como habilitación legal para dar relevancia al testigo de referencia, no para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino sobre la fiabilidad y credibilidad de un determinado testigo, por ejemplo, para valorar como corroboración periférica lo declarado por el testigo directo en caso en que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de éste.

En definitiva las manifestaciones que realizó en su día la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación debe ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado o por su Letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede inferir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia, pero no obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba.

En el caso presente el testimonio de Guillermo se refiere a haber visto al acusado en la puerta de la discoteca, de la que era portero, realizar actos de trafico por el típico intercambio de billetes por algo, percibido directamente por él, identificando esto que recibía quien entregaba el dinero, como cocaína, no por percepción directa, sino por los comentarios que después interesa él o le hacían, razón por la cual dejó de permitir al acusado la entrada en la discoteca.

Dicho testimonio carecería, ciertamente, de la condición de prueba directa sobre el extremo de ser cocaína lo que el acusado entregaba a cambio de dinero, pero corrobora y robustece el testimonio de Miguel

, persona de conocimiento directo, al declarar que él mismo compró cocaína al acusado durante varios meses (marzo a septiembre 2004), justificando la credibilidad que el Tribunal sentenciador ha otorgado a sus manifestaciones, credibilidad que, a la postre constituye el indicio básico de todo testimonio como prueba de cargo.

El testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno-, y en algunos supuestos de percepción propia -caso Guillermo - puede tener valor semejante para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa -caso Miguel - que complementa y corrobora.

Lo expuesto debe llevarnos a la desestimación de esta primera impugnación. Es cierto que la Sala basa la condena exclusivamente en esas dos testifícales, y que la estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 LECrim . no ha de entenderse a hacer equivalente el criterio personal e intima del Juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas o directrices de rango objetivo que lleva a un relato histórico de los hechos en adecuada relación con ese acervo probatorio, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haga posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim . en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. "Criterio racional" -dice la STS. 29.01.03 - es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura. Pues bien, previamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles.

Por ello la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma. La inmediación constituye un medio de acceso a la información pero nunca puede concebirse como una atribución al Juez para que seleccione o descarte los medios probatorios producidos en el plenario, prescindiendo de un discurso justificativo racional. La inmediación no blinda a la resolución de instancia contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior. La creciente transcendencia de la inmediación como atalaya valorativa que en el caso de las sentencias absolutorias, incluso, priva al Tribunal de alzada de la posibilidad de subrogarse en la conclusión fáctica (SSTC. 169/2002, 200/2002, 188/2003 y 4/2004 ), transfiere al Juez de instancia una especial responsabilidad motivadora pues, precisamente, de su completa y racional justificación cognitiva depende la inmodificabilidad de sus conclusiones fácticas.

No otra cosa realiza la Sala de instancia que considera suficiente la declaración de aquellos testigos a los fines de acreditar la realidad de la imputación, estimando como Guillermo ha declarado con rotundidad y firmeza y cómo Miguel se mostró rotundo, claro y sin fisuras, en términos que no puede la Sala sino afirmar que se la plena credibilidad, descartando así las afirmaciones del acusado en orden a un móvil espurio en su proceder, especificando en el Fundamento Jurídico primero cómo la presente causa se inició en virtud de testimonio remitido de causa seguida contra tercera persona por denuncia del hoy acusado, testimonio referido a las declaraciones de unos testigos que declararon que el hoy acusado, allí denunciante, se dedicaba a la venta de droga, porque lo habían visto personalmente, porque lo habían oído o porque directamente habían comprado cocaína, y razonando cómo esa finalidad espuria o al menos de venganza frente al recurrente que a su vez había denunciado al allí acusado, sería predicable a quien, en su caso, propusiera esta prueba en nada relativa a la defensa del allí acusado, pero no se puede extender a quienes comparecieron allí, en esta causa y en el acto del juicio al objeto de declarar sobre los extremos que se pusieron de manifiesto en su día.

Consecuentemente, la Sala de instancia ha razonado de forma convincente su convicción en orden a la autoría del recurrente, no siendo de aplicación la sentencia de esta Sala, 1415/2004 de 30.11, que es transcrita de forma parcial e interesada en el motivo, pues si bien recoge, que "el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria...", "se trata del supuesto contrario al de autos, esto es comprador que intenta negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, y en dicha resolución se analiza la posición del testigo adquirente de la droga, presumiblemente adicto a la misma, es extremadamente delicada en el juicio, cómo nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone la imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales. A su vez la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir una condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En relación a la alegación del recurrente de que aún admitiendo a los solos efectos dialécticos que se vendió droga, no podría saberse qué cantidad o el grado de pureza de la misma, y si ésta superaba la dosis mínima psicoactiva, debemos recordar la doctrina de esta Sala -por ejemplo SSTS. 154/2004 de 13.2 y 280/2007 de 12.3 -, en el sentido de que resulta claro que también la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del art. 368 CP ., pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando, precisamente, toda manifestación individual de comportamientos que acumulativamente llegarían a poner en peligro real la salud de muchas personas. Es por tal razón que conductas cuya peligrosidad individual sólo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación.

Por ello, hemos dicho en STS. 1081/2003 de 21.7, que esta Sala siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto -dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública.

Por ello, la ultima corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera «de lege ferenda», un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención (SSTS. 901/2003 de 21.6 y 250/2003 de 21.7 ).

La STS. 4.7.2003, en la misma dirección y citando en su apoyo las sentencias 15.4.98, 20.7.99, 14.5 y 16.7.2001, afirma que la insignificancia ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y limitarse a los casos en que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

Ahora bien, del mismo modo que el dato de que la droga no hubiera sido incautada no es óbice para llegar a la determinación de su existencia por otros medios, tampoco la consiguiente imposibilidad de someterla a determinación analítica impide concluir con rigor inductivo que el objeto de tráfico superó las dosis mínimas psicoactivas (0,50 miligramos para la cocaína, Pleno de la Sala de 24.1.2003 ), no siendo de aplicación aquella doctrina de la insignificancia, por cuanto la determinación del porcentaje del principio activo de las drogas objeto del trafico no necesita de modo imprescindible ser acreditado por prueba analítica, pudiendo serlo a través de un juicio de inferencia basado en la valoración de elementos indiciarios especialmente sólidos, como serian en el caso el que testigo-consumidor acudiera, al menos en tres ocasiones, al mismo vendedor para adquirir la cocaína lo que confirma que se trataba de droga de cantidad y calidad aceptables para satisfacer las necesidades de aquél.

El motivo debe, por tanto, ser desestimado.

El segundo motivo, por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 368 CP ., se remite en primer lugar al motivo anterior, en cuanto no se ha acreditado la existencia de esa venta de droga, que ni siquiera existe para poder ser analizada y comprobar que pudiese tener la dosis mínima psicoactiva, por lo que debe seguir igual suerte, desestimatoria, y en segundo lugar cuestiona la multa impuesta, 500 euros, por entender que se hace de forma aleatoria, al no haber ninguna cantidad ni ninguna valoración de la droga en orden a determinar tal multa.

En materia de tráfico de drogas el vigente Código Penal impone como sanción dos penas: las de prisión y la de multa Dos son los tipos de penas de multa previstos en el vigente Código Penal: el del sistema de díasmulta que se contempla en el art. 50 y el de multa proporcional del art. 52, en proporción al daño causado, objeto del delito o beneficio obtenido, sistema éste claramente secundario respecto al de día/multa.

En materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional, y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación "al valor de la droga" en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma especifica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa o imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa "sería el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...".

Por ello, debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala, por todas STS. 1001/2006 de 18.10, que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta acreditado tal dato objeto del trafico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe prescindirse de dicha pena, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS. 12.4, 5.7, y 26.10.2000, 461/2002 de 11.3, 92/2003 de 29.1, 394/2004 de 22.3, 1463/2004 de 2.12, 1452/2005 de 13.12, que expresamente señalan que "la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ".

En el caso presente, es cierto que cual relato histórico al no haberse intervenido cantidad alguna de cocaína, no puede establecerse el valor de la droga, pero si se determina que el acusado vendió a un tercero cocaína no menos de tres veces a un precio por entrega entre 60 y 120 euros.

Base fáctica de la que se desprenden datos para determinar, conforme a los parámetros del art. 377

CP ., el valor de la droga vendida por el recurrente, como así hace la sentencia de instancia, Fundamento de

Derecho cuarto fijándolo en un montante no inferior a 250 euros.

Consecuentemente la multa impuesta, 500 euros, no excede de los limites penológicos del art. 368 CP ., tanto al triplo, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECrim . basado en el certificado de la Fundación Andaluza para la Drogodependencia e Incorporación Social, que acredita la condición de drogodependiente del recurrente, y cuarto, por infracción de Ley por inaplicación de los arts. 66.4 ó 68 en relación con el art. 21.2 ó 21.1 CP ., atenuante muy cualificada o eximente incompleta.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Como decíamos en las recientes sentencias de esta Sala 145/2007 de 28.2, 1071/2006 de 9.11 y 817/2006 de 26.7, con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4, 1217/2003 de 29.9, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

   Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

   Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

   Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art.

   21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

   La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

4. Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

   Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

   Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

   En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

   La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS

   15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS.

   21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

   En el caso presente el informe, obrante al folio 57 de la Sala, solo acredita que el hoy recurrente ingresó en la Fundación Andaluza para la atención a los drogodependientes e incorporación Social, Centro Almonte, derivado por el Centro Comarcal de Drogodependencias de la Sudbética, el 30.11.2004, para recibir tratamiento de rehabilitación, y que con fecha 22.5.2005, se produjo el alta terapéutica, como finalización del proceso.

   Consecuentemente faltan datos tan significativos como el tipo de droga a la que era adicto, duración de la adicción, y fundamentalmente qué incidencia o afectación producía en las facultades intelectiva y volitivas y en la motivación de su conducta criminal. Por tanto no apreciándose error alguno en la valoración de la prueba, no hay base fáctica para deducir la existencia de circunstancia atenuatoria alguna, cuyos efectos penológicos -tal como precisa la sentencia recurrida- serían irrelevantes, al ser la pena impuesta la mínima prevista en el art. 368 CP .

Desestimándose el recurso se imponen las costas a la parte (art. 901 LECrim .).

III.