STS, 20 de Mayo de 1997

La acusada Inéssuscita un primer motivo de casación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

1. - Partiendo del hecho cierto de que al otro acusado le fue encontrada una determinada cantidad de droga, la recurrente mantiene que no existe prueba alguna de que dicha cantidad hubiese sido adquirida de mutuo acuerdo y que su destino final fuese la venta a terceras personas. Admite que convivía con el acusado y que era consumidora de sustancias estupefacientes, pero afirma que sigue sin existir prueba que acredite que se dedicaba a la venta de dichos productos, estimando que no constituye prueba alguna el hecho de que el domicilio común fuera visitado por diferentes personas ya que no se ha conseguido comprobar su identidad ni el motivo de la visita.

2. - Prescindiendo de los antecedentes de la causa y del momento de la detención del otro acusado, no se puede olvidar que en las actuaciones existen manifestaciones inculpatorias de testigos ajenos a los intereses de los acusados, que no sólo declararon en la fase de investigación sino que comparecieron al acto público y contradictorio del juicio oral y manifestaron, sin lugar a dudas, que los acusados se dedicaban indistintamente a la venta de estupefacientes. Otro de los testigos, declara que los acusados le daban droga a cambio de que los invitase a comer en el restaurante de su propiedad y el último de los declarantes es todavía más contundente al afirmar que la acusada vendía droga en un bar y en su casa.

No puede sostenerse, a la vista de estos testimonios prestados con todas las garantías legales que proporciona en juicio oral, que se ha carecido de prueba válida y de entidad inculpatoria suficiente para enervar el principio protector de la presunción de inocencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo y último motivo de esta recurrente se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 344 del anterior Código Penal.

1. - En lugar de apoyarse en el relato fáctico para construir su postura impugnativa, la recurrente dedica todos sus esfuerzos a negar la realidad de lo afirmado en el hecho probado y a mantener que no existe prueba alguna de la cual puede deducirse que se dedicaba a la venta directa, por lo que, a su juicio, faltan el corpus del delito integrado por la posesión o disponibilidad de la droga y el ánimo o intención de dedicarla al tráfico.

2. - El hecho probado, afirma tajantemente que la recurrente se dedicaba, "conjuntamente con el otro acusado", a la venta de sustancias estupefacientes. Dicha imputación es suficiente para integrar su conducta en el supuesto típico que contempla el artículo básico que sanciona estas conductas. No se puede discutir que, dedicarse a la venta, es una forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, por lo que, desde la limitada perspectiva que nos proporciona la invocación de un motivo por error de derecho, no cabe duda que calificación jurídica de los hechos probados está perfectamente ajustada a la normativa entonces vigente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El otro acusado Ignacio, formaliza un primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución que consagra el derecho de todas las personas a ser informadas de la acusación que pesa frente a ellas, el derecho al proceso debido y el derecho a la utilización de todos los medios necesarios para la defensa.

1. - A pesar de la triple invocación de derechos fundamentales, toda la argumentación del recurrente se centra en torno al principio acusatorio, alegando que ha sido condenado por un conjunto de hechos que no han sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, como se deduce de la mayor amplitud del relato fáctico que se incorpora, como hecho probado, respecto del contenido del escrito de calificación de la acusación pública. En consecuencia, al no haber sido objeto de acusación no ha podido defenderse frente a esta imputación. En su opinión, la mera comparación del contenido del relato acusatorio del Ministerio Fiscal y de la narración de hechos probados de la sentencia condenatoria, permite observar como el Tribunal de instancia ha ido más allá de lo que era objeto de acusación, extralimitándose en su contenido al incluir hechos nuevos que no estaban en la acusación inicial por lo que no fueron suficientemente debatidos.

2. - Como ha venido señalando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala, el principio acusatorio pone limitaciones al ejercicio del ius puniendi, estableciendo que los órganos juzgadores no pueden penar por un delito más grave de que ha sido objeto de acusación y menos aún, como es lógico, penar por un delito que no ha sido objeto de acusación. También se extiende el principio acusatorio a la prohibición de penar por un delito distinto que no guarde homogeneidad con el que ha sido el objeto de la acusación y veda la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no indicados por las acusaciones.

   La configuración del delito objeto de acusación viene determinada por la inclusión en la calificación de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, cuya aplicación se postula, por las acusaciones. Los elementos generales del tipo son tres: la acción, sujetos y objeto. La acción típica se descompone a su vez en componentes objetivos (la conducta externa) y subjetivos (la voluntad como regla general). En el caso que nos ocupa la estructura esencial de la conducta externa del delito de tráfico de drogas estaba perfectamente recogida en la acusación formulada por el Ministerio Fiscal. Los sujetos activos aparecen perfectamente delimitados en el escrito acusatorio, de tal manera que supieron, desde el momento mismo de entrar en juicio, cual era la acusación que pesaba contra ellos. El sujeto pasivo, en el caso de los delitos de riesgo general coinciden, con el bien jurídico protegido que no es otro que la salud pública en general o si se quiere también, los adquirentes que consumían la droga. El objeto del tipo se presenta también con suficientes rasgos identificadores en el escrito de conclusiones de la acusación pública y, en este caso, como ya se ha dicho, coincide con ese bien jurídico difuso y generalizado que es la salud pública protegida específicamente por la norma.

3. - El antecedente descriptivo que se contiene en la narración fáctica que evidentemente no estaba incluido en el relato de los hechos realizado por el Ministerio Fiscal, nada añade a los componentes esenciales del tipo penal aplicado, ya que únicamente introduce elementos derivados del atestado policial que no alteran ni desfiguran la línea estructural del delito tipo imputado, de tal manera que su supresión no modifica sustancialmente la base de la acusación que permanece en su integridad contenida en la descripción de los hechos que se contiene en el escrito acusatorio. En cuatro líneas introductorias, la sentencia describe cómo la actuación de la Guardia Civil comenzó por sospechar que se dedicaba a la venta debido a que conocidos toxicómanos acudían frecuentemente a dicho domicilio. El resto del relato coincide sustancialmente con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal.

   Desde el primer momento el acusado supo que se le imputaba la comisión de un delito contra la salud pública que aparecía definido por la realización de la acción típica consistente en vender a terceros sustancias estupefacientes. Frente a esta acusación pudo montar toda su estrategia defensiva y dispuso de la posibilidad de articular medios de prueba con objeto de impugnar la acusación que se le había formulado.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución en el apartado relativo a la presunción de inocencia.

1. - Mantiene que no ha existido actividad probatoria de cargo suficiente para anular los efectos protectores del principio constitucional de presunción de inocencia. Para conseguir este objetivo pone su atención en la cantidad de droga ocupada (medio gramo de Kiffi y unos cuatro gramos de heroína) que, según su versión, estaba destinada a dos personas que eran consumidores, como reconoce la propia sentencia. También resalta el lugar donde fue encontrada la droga (el domicilio de ambos acusados) y el hecho de que no se ocupan papeles con anotaciones, envoltorios o balanzas de precisión. Por todo ello estima la parte recurrente que existe un absoluto vacío probatorio, dedicándose especialmente en atacar la eficacia probatoria del testimonio de dos testigos a los que no considera de cargo en relación con los hechos que son objeto de acusación.

2. - En relación con los hechos objeto de estas diligencias, existe actividad probatoria suficiente para desvanecer la cobertura o amparo que ofrece el principio constitucional de presunción de inocencia. El hecho de la aparición de la droga es pacífico e incontestable y sólo surgen discrepancias en cuanto al destino de dichas sustancias. Mientras la sentencia afirma que estaban destinadas a ser vendidas a terceras personas, el acusado sostiene que eran para su consumo y el de la otra acusada. La dedicación al tráfico, aparece consistentemente confirmada por la declaración de varios testigos que, independientemente de la forma en que fue detenido uno de ellos, comparecen en el acto del juicio oral y fueron sometidos a interrogatorio contradictorio, permitiendo al Tribunal sentenciador conocer directamente el contenido nítidamente inculpatorio de dichos testimonios. No existe obstáculo alguno, como se ha podido comprobar a lo largo de la extensísima experiencia acumulada por esta Sala para que una persona, con incuestionable tendencia al consumo, adquiera sustancias estupefacientes en parte para satisfacer su adición a la droga y, en parte, para obtener un beneficio con su venta y poder disponer de dinero para futuras adquisiciones.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero, también se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. - El motivo tiene una dedicación específica a un supuesto concreto como es el relativo al empleo del automóvil propiedad del recurrente como medio o instrumento para adquirir y transportar la droga. En su opinión, no existe ni una sola referencia probatoria que acredite que el vehículo se utilizaba para actividades ilegales. Ni una sola razón se expresa en la sentencia condenatoria, para motivar la formación de la convicción de los juzgadores respecto de la utilización del vehículo.

2. - El examen de las actuaciones, pone de relieve que el acusado fue detenido cuando estacionaba su automóvil en las cercanías de su domicilio. Existe además una referencia inicial en el atestado policial sobre los contactos establecidos para la adquisición de drogas valiéndose en todos ellos del automóvil de su propiedad. Uno de los testigos, que compareció en el acto del juicio oral, confirmó que el acusado realizaba viajes, lo que relacionado con lo anteriormente expuesto, nos lleva a la conclusión de que la condena al comiso del vehículo no es disparatada, absurda o totalmente desprovista de lógica, existiendo una actividad probatoria indirecta que satisface plenamente las exigencias del principio constitucional de presunción de inocencia superando la barrera protectora que concede este derecho fundamental.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto se acoge al nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 344 bis e) del anterior Código Penal.

1. - La fundamentación del motivo aparece estrechamente ligada a la suerte del anterior ya que, ataca, ahora por distinta vía, el comiso del automóvil acordado en la sentencia. Con rigor técnico escinde la cuestión de fondo en dos argumentaciones distintas y complementarias. En primer lugar esgrime la presunción de inocencia respecto al hecho de utilizar el automóvil para el tráfico de drogas y a continuación extrae la conclusión de que la aplicación del artículo cuestionado es un error de derecho que debe ser postulado por la vía del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. - Una vez que hemos desestimado el motivo anterior, resulta infranqueable el obstáculo que supone el contenido del hecho probado, tal como aparece en la sentencia recurrida. La Sala sentenciadora afirma de manera clara y terminante que el vehículo era empleado para contactar con proveedores o adquirentes de la droga, desplazándose con él a los puntos de encuentro que se fijan en poblaciones adyacentes. Incuestionablemente nos encontramos ante un vehículo que ha servido de instrumento para la comisión de un delito contra la salud pública por lo que su comiso viene exigido por imperativo legal.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto se ampara en el n º 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba.

1. - El motivo se apoya en los documentos que obran en la causa que acreditan sobradamente la fuerte drogodependencia del acusado desde antiguo y también en el momento de comisión de los hechos. En primer lugar cita una sentencia anterior en la que se había absuelto al acusado de un delito contra la salud pública por estimar que era consumidor y poseía las drogas para su propio consumo. Existe además un informe emitido por un médico de un Centro de Salud en el que se pone de relieve que el acusado era dependiente del consumo de opiáceos y estuvo en tratamiento de desintoxicación. Se dispone, además de la copia de un expediente sancionador en el que se considera que el acusado había sido sorprendido con una cantidad de droga que dedicaba a su propio consumo. Por último consta en las actuaciones un informe médico del Centro Penitenciario donde estuvo internado, por otra causa distinta de la presente, en el que se acredita que tuvo que ser tratado de síndrome de abstinencia derivado del consumo perenteral de heroína y cocaína.

2. - Como ha señalado un reiterada jurisprudencia de esta Sala la coincidencia de varios dictámenes o informes sobre la salud o hábitos de consumos de drogas, puede ser considerada como un especie de prueba documental a los efectos de acreditar el error del juzgador a la hora de valorar su incidencia sobre la imputabilidad del afectado o afectados. Como se ha puesto de relieve en el apartado anterior existe una abundante información sobre un hecho cuyas características exigen una valoración especifica. El informe del Centro Penitenciario nos habla de la existencia de un síndrome de abstinencia derivado del consumo parenteral de heroína y cocaína. El efecto destructivo que ocasiona la habitual ingestión de sustancias tan agresivas como la heroína y la cocaína por vía perenteral produce necesariamente alteraciones en el comportamiento y en la mente del consumidor que necesariamente afectan a sus facultades volitivas y a su capacidad de autodeterminarse sobre cuestiones relacionadas con el habito de consumo, por lo que se debe apreciar, a falta de otros informes, mas directamente relacionados con el caso que nos ocupa, que este deterioro puede ser valorado como una atenuante analógica a efectos punitivos.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El motivo sexto se acoge al nº 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 9,1 y 66 del anterior Código Penal.

1. - El motivo esta íntimamente vinculado al éxito del anterior ya que para estimar cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es necesario proceder a una mutación del relato de hechos probados. Establecido con anterioridad este cambio, en los términos que quedaran reflejados en la narración factica, nos queda por examinar si los nuevos hechos proporcionan base bastante para construir una eximente incompleta. En todo caso se plantea como tesis alternativa la concurrencia de una atenuante analógica.

2. - Como ya se ha dicho en el motivo anterior las referencias que se obtienen de la lectura de los diversos informes aportados a la causa nos ponen en antecedentes de las existencia de un habito de consumo que viene de épocas anteriores a los hechos que estamos enjuiciando y no existe un informe actual sobre el grado de deterioro de su capacidad de regulación por lo que no nos encontramos en condiciones de apreciar una eximente incompleta sino solamente una atenuante analógica.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado en parte.

El motivo séptimo se ampara en el articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la regla 7ª del articulo 61 del anterior Código Penal.

1. - Denuncia la parte recurrente que no ha existido una adecuada dosimetría penal y razona sobre la aplicación de la penas en relación con las reglas establecidas por el articulo 61 del anterior Código Penal. Sobre esta base estima, porque no podía ser de otra forma, que a su representado no le afectaba ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que la pena debió ser impuesta en su grado mínimo. En todo caso denuncia que no ha existido motivación ni razonamiento alguno sobre las razones que existían para imponer la pena en el grado que lo hizo la sentencia recurrida. Esta falta de motivaciones extiende también a la pena impuesta a la otra acusada por lo que de alguna manera, debemos realizar esta tarea sin devolver la causa al tribunal de instancia con objeto de evitar dilaciones indebidas.

Como señala una de las sentencias citadas por la parte recurrente, si bien el Tribunal dispone de una cierta discreccionalidad se trata de una discreccionalidad jurídicamente vinculada que tiene que ser suficientemente motivada. En el caso de la regla 7ª del articulo 61 del anterior Código Penal esta vinculación es mayor si tenemos en cuenta que es necesario justificar el mecanismo seguido para la individualización de la pena con objeto de buscar su proporcionalidad teniendo en cuenta que, a mayor gravedad, corresponderá mayor pena. La comprobación de la observancia de todos los principios que definen el marco de juego de la discreccionalidad, es una materia que corresponde al Tribunal de Casación, dado que a este, le incumbe, en general, controlar en su ámbito la interdicción de la arbitrariedad.

Abierta la posibilidad de revisar la fundamentación o motivación de la pena a imponer, su invocación produce efectos extensivos ya que se observa que también para la otra acusada no ha existido justificación o desarrollo de la pena que se le impone por lo que la adecuación del castigo a la entidad de la conducta incriminada es una tarea que también nos incumbe.

A este respecto si tenemos en cuenta la cantidad de droga encontrada en su poder (0,54 gramos de Kiffi y 4,14 gramos de heroína) y el hecho de también la acusada, como se dice en el relato de hechos probados era consumidora de heroína nos presentan una situación en la que la adecuación de la pena, por el juego de la atenuante estimada al recurrente y por las condiciones que e derivan del hecho probado respecto de la recurrente nos llevan a imponer la pena en el grado mínimo posible.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El octavo y ultimo motivo se ampara también en el nº 1º del articulo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del párrafo primero del articulo 91 del anterior Código Penal.

1. - La parte recurrente llama la atención sobre el hecho de que la sentencia señala la pena de multa en su cuantía casi mínima pero impone como responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, prácticamente el máximo permitido por la ley (cinco meses de arresto sustitutorio) por lo que no aparece como adecuada y proporcionada sin que se haya razonado sobre las causas de esta elección como exige el principio de tutela judicial efectiva.

2. - Por las mismas razones expuestas en el motivo anterior, tenemos que declarar que no ha existido una debida fundamentación de las razones que llevan a la Sala sentenciadora a imponer como arresto sustitutorio de una pena de multa, impuesta en su grado mínimo, casi el máximo de su extensión posible.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

Que pudiendo estar afectados los hechos por la entrada en vigor del nuevo Código Penal, corresponde a la Audiencia de instancia realizar la oportuna acomodación, en el caso de que procediere.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de preceptos constitucionales interpuesto por la representación de Ignacio, casando y anulando la sentencia dictada el día 5 de Diciembre de 1.995 por la Audiencia Provincial de Oviedo en la causa seguida contra el mismo y otra por un delito contra la salud publica. Esta resolución producirá efectos extensivos para la otra acusada en los términos ya expuestos. Declaramos de oficio las costas causadas a su instancia.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por la representación de Inéscontra la sentencia dictada el día 5 de Diciembre de 1.995 por la Audiencia Provincial de Oviedo. Condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Luarca (Oviedo), con el número 1/95 contra los procesados Ignacio, nacido en Vegadeo-Asturias el día 26 de enero de 1.963, hijo de Juan Franciscoy María Consuelo, titular del D.N.I. nº NUM001y domicilio en Vegadeo, Avda. de DIRECCION001, soltero, instructor de artes marciales, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado parcialmente solvente, en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de ella durante la instrucción del día 17 al 18 de febrero de 1.995, y, Inés, nacida en Tineo-Asturias el día 9 de febrero de 1.967, hija de Lorenzoy de Trinidad, titular del D.N.I nº NUM002y domicilio en Navia, C/ DIRECCION000nº NUM000D, separada, sin profesión, con instrucción, sin antecedentes penales, declarada insolvente, en libertad provisional, habiendo estado privada de ella durante la tramitación de la causa del día 17 al 18 de febrero de 1.995 y, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de Diciembre de 1.995, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida con la salvedad de que respecto de Ignaciose añade que era consumidor habitual de heroína por vía parenteral, lo que le ocasionaba una disminución de su capacidad volitiva.