STS, 12 de Julio de 2001
| Ponente | SANCHEZ MELGAR, JULIAN |
| ECLI | ES:TS:2001:6132 |
| Número de Recurso | 764/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de los acusados Ana María , Germán y Esperanza , contra Sentencia núm. 20/2000 de fecha 4 de julio de 2000 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de La Coruña, dictada en el rollo de Sala núm. 9/00, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 53/00 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de La Coruña, seguido contra dichos recurrentes por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador D. Manuel Joaquín Bermejo González y defendidos por la Letrada Doña María de los Angeles Ten Martín.
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de La Coruña incoó Procedimiento Abreviado núm. 53/00 por delito contra la salud pública contra Ana María , Germán y Esperanza , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital, Sección Quinta, que con fecha 4 de julio de 2000 dictó Sentencia núm. 20/00, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"En las primeras horas de la tarde del día 25 de Enero de 2000 los acusados Germán , mayor de edad, anterior y ejecutoriamente condenado por un delito de hurto, a pena de arresto mayor, en sentencia declarada firme el 8 de febrero de 1992, por un delito de robo, a pena de multa, en sentencia que obtuvo su firmeza el 20 de septiembre de 1995, y por un delito de lesiones, a pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, en sentencia que obtuvo su firmeza el 17 de noviembre de 1998, y su esposa Ana María , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraban en la Plaza de la Sagrada Familia de La Coruña, con el concertado propósito de efectuar ventas de drogas tóxicas a personas adictas a su consumo que se les acercasen, sabedoras de la actividad a que se dedicaban. Con ellos se hallaba también la coacusada Esperanza , prima de aquélla y ejecutoriamente condenada por múltiples delitos, entre ellos uno por tráfico de drogas, a pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, en sentencia que obtuvo su firmeza el 29 de junio de 1996, siendo reincidente, que era también conocedora del ilícito comercio a que se dedicaban su prima y el marido de ésta.
Sobre las 17.40 horas de dicha tarde la joven Gabriela , que prentendía adquirir droga, se acercó al acusado Germán y, tras una breve conversación, se les acercaron las otras dos acusadas, cruzando seguidamente los cuatro la citada Plaza hasta llegar a las inmediaciones de un supermercado donde Gabriela hizo entrega a Ana María de un pequeño estuche que ésta abrió, sacando de su interior una gargantilla dorada que exhibió a los otros dos acusados y, en ese momento, el varón se separó del grupo para acceder al supermercado, mientras las otras dos acusadas permanecían en el lugar examinando la gargantilla que Ana María guardó después del gesto de asentimiento que expresó Esperanza , haciendo entonces entrega a la joven de un pequeño envoltorio que ésta guardó, aunque mostrase un cierto desencanto por estimar insuficiente lo recibido; al regresar el acusado y preguntar ¿Aún estáis así? su esposa le contestó que ya habían acabado, marchándose entonces Gabriela , que fue seguida por dos policías de paisano que la interceptaron en la Avenida de Arteijo, ocupándole dos pajitas que contenían una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser heroína, con un peso neto de 0.082 gramos y una riqueza de 26.04 por cien, con un valor de mercado de 1.530 pesetas.
Los tres acusados eran consumidores crónicos de drogas de abuso, con antigüedad superior da ocho años, en la fecha de autos, lo que modificaba sus capacidades psíquicas en períodos de sobredosis y abstinencia."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS:Que debemos condenar y condenamos a Germán y a Ana María , como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la circunstancias atenuante de adicción al consumo de drogas tóxicas, a las penas de prisión de tres años, multa de dos mil quinientas pesetas, con arresto sustitutorio de dos días en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con abono a la segunda del tiempo sufrido en prisión preventiva, y al pago, cada uno de ellos, de una tercera parte de las costas procesales; y, asimismo, debemos condenar y condenamos a Esperanza , como cómplice del mismo delito, concurriendo la circunstancias agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a las penas de prisión de un año y seis meses, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil quinientas treinta pesetas, con arresto subsidiario de un día en caso de impago, y al pago de la tercera parte de las costas.
Contra esta Sentencia se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación."
Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó por la representación legal de los acusados Ana María , Germán y Esperanza recurso de casación por infracción de Ley que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación procesal de los acusados Ana María , Germán y Esperanza , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:
-
y único.- Por infracción de Ley acogido a los artículos 849.1º de la L.E.Crim., al haberse infringido en la Sentencia recurrida el art. 24.2 de la CE que recoge le principio de presunción de inocencia respecto a los tres acusados y el artículo 28 del C. Penal respecto a Don Germán .
Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto interesó su resolución sin necesidad de celebración de vista y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de julio de 2.001.
La Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Quinta, condenó a Germán y a Ana María , como autores criminalmente responsables de un delito contra salud pública, y a Esperanza , como cómplice del mismo, declarando como hechos probados que estando los tres en la Plaza de la Sagrada Familia de dicha ciudad, los dos primeros (que constituyen matrimonio) "con el concertado propósito de efectuar ventas de drogas tóxicas a personas adictas a su consumo que se les acercase, sabedoras de la actividad a la que se dedicaban", y la tercera, Esperanza , prima de Ana María , se encontraba con ellos, siendo "también conocedora del ilícito comercio a que se dedicaban" los otros dos. Sobre las 17.40 horas, se acerca a ellos Gabriela -consumidora- quien contacta primero con el varón, y a continuación con las otras dos mujeres, haciendo entrega a Ana María de un pequeño estuche que ésta abre, sacando de su interior una gargantilla dorada que exhibe a las dos mujeres (Germán , se acababa de marchar a un supermercado de las inmediaciones); tras un detenido examen, Ana María guarda la gargantilla, con un gesto de asentimiento de Esperanza , y entrega a la joven Gabriela un pequeño envoltorio que ésta guardó con "un cierto desencanto por estimar insuficiente lo recibido"; tras ello, el esposo regresa y confirma el cierre de la operación, estando presente aún la consumidora adquirente, "marchándose entonces Gabriela ", que es interceptada policialmente ocupándosele dos "pajitas" de heroína, con su peso neto de 0.082 gramos. Frente a dicha resolución formalizan los tres condenados en la instancia este recurso extraordinario de casación, que será analizado a continuación.
En un único motivo de contenido casacional, por la vía autorizada por el art. 5.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infringido el principio constitucional de la presunción de inocencia, proclamado por el art. 24.2 de nuestra Carta magna.
En su desarrollo, se realizan diversas alegaciones con respecto a cada uno de los recurrentes, que serán objeto de estudio por separado, siguiendo la misma sistemática que los recurrentes. Sin embargo, antes expondremos que como dice la Sentencia de esta Sala, de fecha 10 de octubre de 2000, el derecho a la presunción de inocencia, según doctrina jurisprudencial, alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (Sentencias de 7 de abril de 1992, 21 de diciembre de 1999, etc.) Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el seno del juicio oral sólo es revisable en casación en lo concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos, sobre las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (SSTS de 22.9.92., 30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99).
Con estos parámetros, hay que señalar que la prueba que se llevó a cabo en el juicio oral cumple sobradamente estos requisitos, sin que pueda decirse que existió vacío probatorio, sino una interesada valoración probatoria por parte de los recurrentes, que excede, como hemos visto, de los márgenes de control casacional de la actividad probatoria que a esta Sala corresponde, máxime cuando de lo que se trata es de la valoración de testimonios directos de cargo, como son los agentes policiales actuantes que, tras su observación y actuación, describieron a la Sala sentenciadora todos aquellos detalles que hemos dejado expuestos más arriba. En efecto, de la lectura del acta del juicio oral, de los cuatro policías que comparecen al mismo, son ilustrativas las declaraciones de los policías números 26.605 y 45.308, quienes ofrecen al Tribunal todos los detalles de la operación por haberla observado directamente. Tales asertos son recogidos en el "factum" por la Sala sentenciadora y no puede decirse en consecuencia que se haya infringido el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sino que los recurrentes ofrecen una distinta valoración probatoria, dando mayor consistencia a las declaraciones de la consumidora que declaró no haber adquirido a los acusados la droga que le fue intervenida policialmente.
Por consiguiente, deben ser desestimados los motivos casacionales tanto de Germán como de Ana María , ya que ésta última efectúa actos de venta directa, mediante la permuta con un gargantilla que ofrece la consumidora demandante de droga, previo su examen, aceptación, recepción y entrega de la droga que guarda Gabriela . Igualmente en lo que respecta a Germán , ya que contacta primeramente con dicha consumidora, y dirige el trato hacia su esposa, quien a partir de ese momento, comienza con actos de contratación directa hasta el total cierre de la operación, la cual se produce cuando de vuelta Germán se produce la finalización de la operación, y la ausencia de la compradora con la tenencia y porte de la sustancia estupefaciente señalada, que es interceptada policialmente, previo aquellos actos de desaprobación o desencanto, como dice el "factum", por la poca cantidad entregada a cambio, cuyo gesto es descrito por los policías actuantes, que intervienen en el juicio oral como testigos de cargo.
Sin embargo, la actuación en el acuerdo y desarrollo del "pactum scaeleris" de la otra acusada, Esperanza , ofrece contornos diferentes, al punto que la Sala sentenciadora se decanta por la consideración de su conducta como meramente accesoria y periférica, y así la incardina como de complicidad y no de autoría directa y ejecutiva, exponiendo en su fundamentación jurídica que únicamente acompaña a su prima y al marido de ésta en la Plaza que ya hemos señalado anteriormente, y que sabía que ellos se dedicaban al comercio de pequeñas cantidades de drogas tóxicas, "pero su participación en los hechos acaecidos en la tarde del día 25 de enero se limitó a un asentimiento sobre el suficiente valor de la gargantilla recibida por su prima para su truece".
Con relación al ámbito de la presunción de inocencia -único tema discutido y recurrido por citada acusada en esta sede casacional-, es evidente la desestimación del motivo, toda vez que, como sucedió anteriormente, existe prueba de cargo que enervó tal presunción, constituida por el testimonio de los agentes policiales actuantes, ratificándose ahora las consideraciones jurídicas expuestas precedentemente. También alega que su conducta no es constitutiva de participación delictiva a título de complicidad, pues únicamente se limita a dar su "asentimiento" ante el ofrecimiento de la gargantilla por parte de la consumidora demandante de droga. Igualmente tal consideración debe ser desestimada. En efecto, el motivo citado debería haber sido formalizado, en todo caso, como infracción de ley del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y no por la vía de la vulneración de derechos fundamentales referido a la actividad probatoria practicada, tal y como ha sido planteado por la parte recurrente. En todo caso, merecería nuestra desestimación, ya que el comportamiento de la recurrente, asintiendo a la valoración de la joya entregada refuerza la voluntad de la ejecutora material del delito que, ante tal comportamiento, cierra la ilícita "operación", aceptando, como precio, la permuta de la gargantilla por el trueque de la droga, y ello con el efecto conocido por ambas, pues así resulta del "factum" -y de lo argumentado en los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida- que con tal valor podía accederse a entregar los dos envoltorios con heroína, a cambio de dicha joya. Ese reforzamiento de la voluntad del ejecutor material para inclinarle definitivamente a la comisión del delito, si no es un acto imprescindible, sí es accesorio y determina la perpetración delictiva; en efecto, la complicidad requiere, como aquí concurre, el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.
Por las razones expuestas, se desestima el recurso.
Se imponen las costas a los recurrentes (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal de los acusados Ana María , Germán y Esperanza , contra Sentencia núm. 20/2000, de fecha 4 de julio de 2000 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de La Coruña, que los condenó: a Germán y a Ana María , como autores responsables de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancias atenuante de adicción al consumo de drogas tóxicas, a las penas de prisión de tres años, multa de dos mil quinientas pesetas, con arresto sustitutorio de dos días en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con abono a la segunda del tiempo sufrido en prisión preventiva, y al pago, cada uno de ellos, de una tercera parte de las costas procesales; y, a Esperanza , como cómplice del mismo delito, concurriendo la circunstancias agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a las penas de prisión de un año y seis meses, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de mil quinientas treinta pesetas, con arresto subsidiario de un día en caso de impago, y al pago de la tercera parte de las costas.
Asimismo condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar José Jiménez Villarejo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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