STS 289/2005, 4 de Marzo de 2005
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2005:1362 |
| Número de Recurso | 1735/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 289/2005 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de la acusada María Angeles, contra Sentencia 46/2003, de 11 de junio de 2003 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictada en el Rollo de Sala núm. 18/2003, dimanante de las D.P. núm. 3642/02 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Zaragoza, seguidas por delito contra la salud pública contra Dolores y María Angeles; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando la recurrente representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Angeles Sánchez Fernández y defendida por la Letrada Doña Aránzazu Juan-Araceil Elejabeitia.
El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Zaragoza incoó D.P. núm. 3642/02 por delito contra la salud pública contra Dolores y María Angeles y una vez conclusas lad remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 11 de junio de 2003 dictó Sentencia núm. 46, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Entre las acusadas Dolores y María Angeles ambas mayores de edad y sin antecedentes penales existía una relación de amistad debido a haber trabajado las dos en el servicio de psiquiatría de la Diputación General de Aragón y haber recibido la segunda ayuda de la primera cuando aquella tuvo a su hija Ana María que se concretó en la compra por Dolores de alimentos.
Aprovechando esta circunstancia, la acusada María Angeles, en fecha no concretada del mes de septiembre de 2002, acudió al centro de trabajo de Dolores, pidiendo a ésta que le firmara una autorización con el fin de recoger un paquete en el que aparecía como destinataria Dolores y con su dirección pero que era para María Angeles a lo que aquella accedió.
María Angeles abrió el envío y notó un olor muy extraño, suponiendo que contenía sustancia estupefaciente.
En fecha no concretada pero anterior al 1 de octubre de 2002 las autoridades aduaneras de Miami- Florida USA inspeccionaron un paquete procedente de Ecuador en el que aparecía como remitente Donato con domicilio en Quito y como destinataria Dolores, detectando que contenía 1500 gramos de cocaína.
Recibido el paquete en el aeropuerto de Barajas (Madrid) el Fiscal especial antidroga autorizó a la entrega controlada del mismo a su destinataria en Zaragoza.
En fecha no concretada entre el 29 de septiembre y el 1 de octubre de 2002 María Angeles se puso en contacto con Dolores anunciándole la llegada de un segundo paquete lo que molestó a esa última que le dijo no le mandaran más paquetes pues María Angeles ya tenía domicilio.
El día 2 de octubre María Angeles volvió a llamar a Dolores anunciándole la llegada del paquete entre las 16 y las 18 horas de ese día a las 16,50 horas se hizo entrega del envío a Dolores por un mensajero de la empresa DHL acompañado de funcionarios de la policía que procedieron a la detención de la destinataria y después de María Angeles cuando fue a recogerlo.
El paquete fue abierto a las 21.10 horas del mismo día por el Sr. Juez de Instrucción núm. 4 de esta capital, en presencia del Secretario judicial de los funcionarios de policía NUM000 y NUM001 y de María Angeles y Dolores, notándose un olor "muy especial" que María Angeles identificó como el mismo que notó al abrir el primer paquete.
En su interior se hallaron tres bloques de hojas de con un peso total de 2.974,2 gramos papel muy poroso, encuadernados, impregnados de una sustancia que con un reactivo adecuado se identificó como cocaína. Analizado todo ello por laboratorio oficial resultó ser dicha droga con un peso neto de 228,30 gramos y una pureza de 11.1%.
La droga ocupada tiene un valor de 3.010,41 euros y estaba destinada a la venta a terceras personas."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Condenamos a María Angeles ya circunstanciada, como autora responsable del delito contra la salud pública que queda definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a las penas de prisión de tres años y un mes con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.010,41 euros con responsabilidad subsidiaria de dos meses en caso de impago o insolvencia y al abono de la mitad de las costas procesales causadas.
Se acuerda el comiso y destrucción de la droga ocupada.
Y absolvemos a Dolores del expresado delito contra la salud pública declarando de oficio la otra mitad de las costas.
Procédase por la instructora a la formación de pieza de su responsabilidad civil de la reo la que deberá tramitar hasta su conclusión conforme a derecho.
Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privada de libertad por razón de esta causa."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de la acusada María Angeles, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la repesentación legal de la acusada María Angeles se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de precepto constitucional al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., ya que las autoridades estadounidenses al abrir el paquete lesionaron determinados preceptos de rango constitucional, concretamente los artículos 18.3, 24.1 y 2 de la CE.
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- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim., al haberse infringido, por su errónea aplicación, el artículos 368 del vigente C.penal, lo que ha motivado la condena de mi representada como autora de un delito contra la salud pública, con grave perjuicio para los intereses de mi representada.
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- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim, al haberse infringido el artículo 21.6 del C. penal por su no aplicación, ya que María Angeles colaboró desde el principio con la Justicia sin que esa circunstancia haya sido tenida en cuenta a la hora de atenuar la pena de tres años a la que ha sido condenada.
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- Por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art.l 849 de la LECrim., al haberse infringido, por su no aplicación, los artículos 16.1 y 62 del vigente C.penal, lo que ha motivado que se condene a mi representada como autora de un delito consumado contra la salud pública cuando la ejecución de este delito es imperfecta o en grado de tentativa.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no considera precisa la vista oral para su resolución e impugnó el mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de febrero de 2005.
La Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección tercera, condenó a María Angeles como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes de hecho, y absolvió a Dolores. Formaliza recurso de casación la representación procesal de María Angeles, en cuatro motivos de contenido casacional, que pasamos seguidamente a resolver.
El primer motivo reprocha por la vía de vulneración de derechos fundamentales, la apertura del paquete postal, para inspección aduanera, en Miami (Florida, USA); tal paquete procedía Quito (Ecuador), y su destino formal era para Dolores.
El recurrente alega que el aludido paquete ha sido manipulado.
El motivo no puede ser estimado. Como dice la STS 276/2000, de 28 de febrero, "aparte de que las normas procesales son de vigencia territorial en cada jurisdicción donde sean aplicables, es el caso que las dudas que pretende suscitar el motivo no están en modo alguno acreditadas" (se trataba de un paquete igualmente detectado en USA). No hay dato alguno que permita suponer que la apertura del mismo se realizó por las autoridades aduaneras o policiales estadounidenses con infracción de la normativa penal internacional, y es reiterada la jurisprudencia de esta Sala Casacional, en el sentido de que rigen las normas procesales del lugar de apertura o detección. Una vez advertidas las autoridades españolas, la Fiscalía Especial Antidroga autorizó la entrega controlada del envío, siendo abierto ante el juez de instrucción número 4 de los de Zaragoza, en presencia del secretario judicial, y con asistencia de las imputadas, María Angeles y Dolores.
En su interior se hallaron tres bloques de hojas, impregnadas en cocaína, que resultó pesar 228,30 gramos netos y conteniendo una pureza en principio activo del 11.1 por 100.
El segundo motivo de su recurso, formalizado por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código penal. Reprocha esencialmente la recurrente el elemento subjetivo del delito. Ahora bien, los hechos probados, intangibles en esta instancia casacional, nos dicen que María Angeles había participado anteriormente de otro envío similar, solicitando, como en este caso, a la coimputada Dolores, que le facilitara la recepción del paquete, que venía a nombre de esta última, sin que aceptara ésta tal mecánica comisiva, y en ambos caso, dice que notó un "olor raro", suponiendo que contenía alguna sustancia estupefaciente (así viene recogido en el "factum"). Si tenemos en cuenta, como diremos más adelante, que toda esa maniobra de envío de paquetes a nombre de un tercero, y presentándose ella misma a recogerlos, previa obtención de autorización que fue dado de mala gana por la coimputada, al verse comprometida en algo que desconocía, fue por encargo también de un tercero, es fácil entender que el elemento subjetivo queda satisfecho en tanto ella no despejó -en el mejor de los casos- la supuesta incertidumbre del contenido del mismo, lo que integra el dolo eventual con el que actuó, con una evidente representación de que tal envío era de alguna sustancia estupefaciente, como así se expresa el relato fáctico, máxime cuando la ahora recurrente no era consumidora de tales sustancias.
En consecuencia, procede la desestimación del motivo.
El tercer motivo, formalizado por idéntico cauce casacional, denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante de colaboración, a que hace referencia el art. 21.6 del Código penal, como circunstancia analógica.
Ahora bien, la formalización del motivo por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, supone el acatamiento de los hechos declarados probados. Dice la recurrente que identificó plenamente a la persona que le hizo el encargo, y para ello cita su declaración sumarial.
El motivo no puede prosperar, primeramente porque no consta en los hechos probados dicha colaboración; pero aunque así no fuera, no se cumplen los requisitos del art. 21-4º del Código penal, y esta Sala ya ha reiterado que las circunstancias atenuantes analógicas no se construyen a base de la falta de requisitos de las anteriores; tampoco su conducta se enmarca en los parámetros del art. 376.1º del Código penal, que ni se postula por el recurrente. Por último, la pena ha sido individualizada prácticamente en su mínima extensión, y es claro que ha participado en dos envíos de droga, por el mismo procedimiento, luego carece de cualquier practicidad la estimación de este motivo.
El cuarto y último motivo, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción de los arts. 16.1 y 62 del Código penal, entendiendo que los hechos han de calificarse como de tentativa.
La jurisprudencia ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, se deben distinguir dos posiciones distintas:
-
Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.
-
Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado (STS 1673/2003, de 2 de diciembre). En definitiva: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001).
Ahora bien, la recurrente ha participado evidentemente en la operación de los envíos, suministrando el nombre de su amiga Dolores, como destinataria formal de aquéllos, y a requerimiento de esa tercera persona, de la que hemos hablado en el fundamento jurídico anterior. Por si fuera poco, es la destinataria material del paquete, como se deduce del hecho de pedirle en dos ocasiones a su amiga, que desconocía todo ese procedimiento, que le facilitase la recepción de tal mercancía a su nombre, firmándole la correspondiente autorización. De manera que no puede ser aplicada la jurisprudencia anterior, porque los requisitos aludidos no concurren
Procediendo la desestimación del recurso, se han de imponer las costas procesales a la recurrente (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la acusada María Angeles, contra Sentencia 46/2003, de 11 de junio de 2003 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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