STS 1233/2001, 25 de Junio de 2001

PonenteD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2001:5466
Número de Recurso2832/1999
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1233/2001
Fecha de Resolución25 de Junio de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil uno.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación interpuestos por los procuradores Joaquín Pérez de Rada González Castejón, en representación de Jon y de Carlos Antonio , Antonio de Palma Villalón en representación de Antonia y Carmen Palomares Quesada en representación de Humberto contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 1999 de la Audiencia Provincial de Córdoba. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

El Juzgado de instrucción número 3 de Córdoba instruyó sumario con el número 2/98, contra Humberto , Jon , Carlos Antonio y Antonia , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha 24 de mayo de 1999, dictó sentencia con los siguientes hechos probados:

Sobre las 20,30 horas del día 29 de septiembre de 1997, los procesados Carlos Antonio y Antonia mayores de edad y sin antecedentes penales viajaban en una furgoneta Ford VI-....-I por la Avenida del Aeropuerto de esta ciudad, cuando fueron interceptados por los agentes de policía después de arrojar por la ventanilla derecha una bolsa de plástico, que inmediatamente recogida por los agentes, resultó después de analizada, cocaína con un peso de 99.880 gramos, que han sido valorados en 1.198.560 pesetas.

Los referidos detenidos venían siendo perseguidos por miembros del Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de la Policía Judicial en tres vehículos que fueron ostentando su sistema acústico y luminoso con el objeto de que el citado furgón se detuviera.

Dicha persecución tuvo lugar desde el domicilio de Humberto , adonde al parecer habían acudido tanto Carlos Antonio como Antonia para adquirir cocaína con el objeto de distribuirla en terceras personas.

Asimismo sobre las 10,40 horas del día 30 de septiembre de 1997 los también procesados Humberto y Jon mayores de edad y sin antecedentes penales computables, fueron detenidos en la cafetería del Hotel El Cisne, por la policía, interviniéndole a este último varias bolsas de plástico, que previo peso y análisis determinaron ser cocaína y en 412 gramos, valorados en 5.121.760 pesetas, que momentos antes le había venido Humberto por un precio de 2.800.000 pesetas que le fueron ocupadas.

Fueron asimismo intervenidas en los registros domiciliarios llevados a cabo tanto a Humberto como a Jon una balanza de precisión y una pistola detonadora, y una balanza de precisión respectivamente.

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Debemos condenar y condenamos a los procesados Carlos Antonio y Antonia como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, multa de dos millones de pesetas a cada uno de ellos, con las accesorias de suspensión de cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de una cuarta parte de las costas de las costas para cada uno de ellos.

    Asimismo debemos condenar y condenamos a los procesados Humberto y Jon como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión y multa de quince millones de pesetas a cada uno de ellos, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas para cada uno de ellos.

    Declaramos la solvencia parcial de los procesados Carlos Antonio y Antonia , y la insolvencia de los también procesados Humberto y Jon aprobando a este fin los autos que dictó el instructor.

    Se acuerda el comiso de los objetos y el dinero intervenidos, así como del vehículo furgoneta marca Ford matrícula VI-....-I , a los que se les dará el destino legal.

    Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se les impone, le abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por todos los acusados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  3. - La representación del acusado Jon basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero.- Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim.). Segundo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y concretamente el artículo 24.2º de la Constitución Española. Tercero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y concretamente el artículo 24.1 de la Constitución Española. Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Lecrim., en relación con el artículo 369, número 3 del Código Penal. Quinto.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 18.1º y de la Constitución Española. Sexto.- Infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española, que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas. Séptimo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

    La representación del acusado Carlos Antonio ha basado su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del precepto constitucional 18.1º y 3º. Segundo.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del precepto constitucional 24.2º, que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas. Tercero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2º que consagra el derecho a la presunción de inocencia, por no existir una actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar el fallo condenatorio. Cuarto.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Pode Judicial por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundamentar el fallo condenatorio.

    La representación de la acusada Antonia basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero.- Violación del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de los autos que permitieron y prorrogaron las escuchas telefónicas y la ausencia de control judicial sobre las transcripciones e incorporación a los autos de estas pruebas. Segundo.- Vulneración del principio de presunción de inocencia por haberse basado la sentencia condenatoria en prueba de cargo ilícitamente obtenida. Tercero.- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Cuarto.- Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Lecrim.

    La representación del acusado Humberto basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los derechos fundamentales contenidos en el artículo 18.1º y de la Constitución Española. Segundo.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española que consagra el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas. Tercero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

  4. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos ha solicitado la inadmisión y, subsidiariamente, ha impugnado los motivos 6º, 4º, 3º y 3º de los recurrentes Carlos Antonio y Humberto ; ha apoyado el motivo 1º del recurrente Jon y el 4º de la recurrente Antonia ; la Sala ha admitido todos los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación y votación el día 13 de junio de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

El recurrente Humberto , como primer motivo de su recurso y por el cauce del art. 5, de la LOPJ, denuncia infracción de su derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas, consagrado en el art. 18, y de la Constitución. Y en conexión con esta vulneración, y por idéntico conducto formal, alega asimismo infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del art. 24, de la Constitución.

Los demás recurrentes, aunque aducen otros motivos, hacen girar en lo esencial sus recursos en torno a la misma denuncia. Así, Jon y Carlos Antonio argumentan a base de la infración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones; del derecho a un proceso con todas las garantías; y del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

En fin, Antonia considera violado su derecho a la tutela judicial efectiva por la realización de escuchas telefónicas sin motivación suficiente; y también su derecho a la presunción de inocencia, debido a que, entiende, ha sido condenada sin prueba de cargo lícitamente obtenida.

El Ministerio Fiscal cuestiona la legitimación para impugnar la sentencia por los motivos indicados, en el caso de los tres recurrentes a que acaba de hacerse referencia, puesto que -dice- el teléfono interceptado y la intimidad afectada, por tanto, no fue la de ninguno de ellos. Y entiende que tampoco le asiste la razón al titular de ese medio, debido a que la intervención se hizo con suficiente fundamento y de forma legal y procesalmente correcta, que satisface las exigencias constitucionales en la materia.

La sentencia resulta también cuestionada por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850, Lecrim, por denegación de una prueba analítica de contraste. Ahora bien, teniendo en cuenta que la intervención telefónica discutida y sus resultados están en el origen mismo de la instrucción de la causa y que lo que se decida a propósito de su legitimidad condicionará el tratamiento de ese otro motivo de casación, su consideración específica habrá de posponerse.

Segundo

La tacha de ilicitud de la intervención del teléfono de Humberto ofrece diversos perfiles, según se examine bajo el prisma del derecho fundamental sustantivo afectado o bien desde el de la disciplina constitucional del proceso.

A este respecto, sostiene el Fiscal que el único de los procesados, y ahora condenados, legitimado para recurrir es el titular del medio que se interceptó. Pero lo cierto es que -como se verá- hay constancia en la causa de que, precisamente a través de él, se escucharon conversaciones con los otros implicados, cuyas vicisitudes procesales y la propia condena tienen que ver, de manera esencial y directa, con elementos probatorios de cargo de tal procedencia. Por eso, si es cierto que por ser ajenos a la titularidad del disfrute de la línea telefónica, la intervención de ésta no tuvo que ver formalmente con ellos en su inicio, el desarrollo y, sobre todo, el resultado de la injerencia no permite decir lo mismo. Así, si, como pretende la defensa de Humberto -el único directamente legitimado, en principio, para discutir la regularidad de la interceptación- ésta, con sus resultados probatorios, merece ser tachada de ilegítima, es manifiesto que los derechos a la tutela judicial efectiva e incluso a la presunción de inocencia de los demás procesados no habrían quedado indemnes. Y sabido es que, aunque el derecho fundamental indebidamente afectado corresponda a un tercero, la legitimación para reaccionar contra el ilícito menoscabo se extiende también a todo el que, de una forma indirecta, lo padezca. (STC 239/1999, de 20 de diciembre).

Tercero

El tipo de impugnación planteado obliga a realizar un examen pormenorizado de la autorización y desarrollo de la interceptación telefónica en cuestión.

Al folio 1 de la causa existe un oficio "solicitando intervención telefónica", suscrito por el Comisario jefe de la Brigada de policía judicial de Córdoba. En él se hace una primera afirmación en el sentido de que "se vienen desarrollando investigaciones sobre un individuo... que estaría dedicándose a la distribución de importantes cantidades de sustancias estupefaciente...". Este, Humberto , tiene "antecedentes policiales por detenciones anteriores motivadas por delitos de estafa y por reclamaciones judiciales".

A continuación, se da cuenta del resultado de la vigilancia que se dice realizada durante un mes: "no desarrolla actividad laboral"; "realiza diversas visitas a zonas y personas conocidas por su relación con el tráfico de drogas" (ciertos medios urbanos, un centro comercial); algunas de estas personas le habrían visitado en su domicilio; y -en fin- le acompaña siempre un individuo que viste ropas negras.

La Juez de instrucción que recibió el oficio reseñado, dictó un auto, con fecha 14 de julio de 1997, en cuyo apartado de "Hechos" incluyó, como información de apoyo para su decisión, "que desde hace un mes aproximadamente se viene realizando vigilancia sobre Humberto , de la que se sospecha que el referido estaría dedicándose a la distribución de importantes cantidades de sustancias estupefacientes, principalmente heroína y cocaína, por lo que se solicita...". Sigue, como "Fundamentos jurídicos", una invocación del art. 18,3 de la Constitución y la afirmación de que "atendiendo a los razonamientos alegados" procede decretar la intervención.

Esta se autoriza por un mes; y el auto incluye el acuerdo de que se comuniquen al Juzgado las fechas de conexión y desconexión, así como el de que deberán quedar a disposición judicial las cintas grabadas.

El 13 de agosto tiene entrada en el Juzgado un nuevo oficio. En él se da cuenta de que se han interceptado 127 llamadas; y, también, de que se ha escuchado la conversación con una mujer de acento sudamericano, una tal María Virtudes , de la que se desprende que Humberto está en tratos con ella para que le facilite dos kilos de cocaína. Con esta base se pide la ampliación del tiempo de duración de la medida.

Con la misma fecha se dicta un nuevo auto en el que, como "Hechos", consta "recibido el anterior oficio" con solicitud de prórroga, sin la menor referencia a su contenido. Por lo que -se expresa- "subsistiendo los indicios de una posible responsabilidad criminal", se autoriza la prórroga interesada, por treinta días y con la obligación de dar cuenta del resultado de la "intervención, grabación y escucha".

El 12 de septiembre la policía solicita una nueva prórroga y remite 30 folios en los que "se transcriben o resumen las conversaciones" (298 en total). Con la misma fecha, se dicta nuevo auto, en el que "atendiendo a los razonamientos alegados" se dispone el mantenimiento de la intervención telefónica durante un mes más. Esta vez se ordena dar cuenta al Juzgado cada 10 dias de todo lo grabado para su correspondiente transcripción mecanográfica literal y su cotejo por el Secretario.

Por fin, el 15 de septiembre tiene entrada en el Juzgado un oficio al que acompaña una cita de la que se dice que en sus dos caras contiene las grabaciones íntegras y originales.

En el folio 78 de las actuaciones, consta de una manifestación policial mediante la que se explica que las detenciones de Jon , Carlos Antonio y Antonia se debieron directamente al resultado de la escucha de conversaciones de Humberto con ellos en la fecha del 29 de septiembre de 1997.

Hay en la causa un nuevo oficio policial, de 9 de octubre de 1997, remitiendo dos cintas con las conversaciones registradas entre los días 10 de septiembre y 6 de octubre de 1997. La transcripción tiene entrada en el Juzgado el 22 de octubre, fecha en que se acuerda poner de manifiesto a las partes ese material.

Las defensas, en el juicio, formularon alegaciones de vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. La sala las consideró carentes de fundamento: "toda vez que en los hechos del [auto acordando la intervención telefónica] se dice, que la Brigada Especial de Estupefacientes viene realizando vigilancia sobre Humberto por ser sospechoso de distribuir importantes cantidades de sustancias estupefacientes, y en su fundamento jurídico, que procede atendiendo a los razonamientos alegados y con el fin de investigar el posible delito a que se alude, decretar la intervención del teléfono. En consecuencia, existen indicios que hacen a la Policía sospechar que Humberto se dedica a la venta de estupefacientes, y con esa convicción solicitan la intervención telefónica. Respecto de las dos prórrogas el Juez instructor, a la vista de los oficios de 13 de agosto de 1997 y 12 de septiembre del mismo año, decide otorgarlas al persistir con mayor claridad los citados indicios, y sin que el hecho de que las transcripciones no fueran hasta entonces enviadas, haga ilícitas las referidas prórrogas".

Cuarto

Las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria a que debe sujetarse la práctica de las interceptaciones telefónicas en nuestro orden jurídico vigente ha sido objeto de una amplísima y matizada atención por parte de la jurisprudencia, que, a estas alturas, puede decirse, suple satisfactoriamente las insuficiencias del tratamiento legal (art. 579, y Lecrim).

Conforme a ese corpus jurisprudencial (con expresión, por todas, en SsTC 49/1999, de 5 de abril y 299/2000, de 11 de diciembre) la apreciación de la legitimidad de la adopción de una medida de esa clase impone un primer control sobre el juicio de proporcionalidad, que se resuelve en la verificación de si con ella se persiguió un fin constitucionalmente lícito, capaz de justificarla, y que el sacrificio del derecho fundamental concernido (en este caso el del art. 18,3 CE) fue realmente necesario para conseguirlo.

Esta comprobación exige el examen crítico de los presupuestos habilitantes de la intervención telefónica y de sus prórrogas. Esto es, de las correspondientes resoluciones judiciales y de los antecedentes sobre los que operó el Juez.

En el caso de este recurso, es patente que el fin invocado, la obtención de datos en la investigación y persecución de una conducta lesiva para la salud pública y conminada en el Código Penal con pena grave, es en sí mismo constitucionalmente legítimo. Se trata de comprobar que la solicitud policial y la decisión judicial que la acogió estuvieron racional y jurídicamente preordenadas a la consecución de aquel objetivo.

En esta segunda verificación, se ha de comprobar si realmente, en el caso concreto, la información policial ofrecida al Juzgado, valorada en términos de experiencia profesional, contenía datos, fruto de una investigación previa, seriamente sugestivos de que la actividad en cuestión podría ajustarse a las previsiones del art. 368 Cpenal y concordantes; que, además, permitían concebir sospechas razonables de la implicación en ella del denunciado.

Por lo que hace al primer extremo, la policía parte de la afirmación de estar tras la pista de "importantes cantidades de sustancias estupefacientes". Aserto que no se ajusta a ese primer parámetro de control, puesto que se agota en sí mismo, al carecer de la menor apoyatura en datos de alguna seriedad.

Y no es más convincente el señalamiento de Humberto como posible implicado en esa supuesta actividad. Pues tener antecedentes policiales por estafa; no conocérsele actividad laboral; visitar -simplemente- determinados lugares públicos; y ser acompañado por un individuo vestido de negro, no son indicadores mínimamente fiables de dedicación al tráfico de "importantes cantidades de sustancias estupefacientes".

El primer auto del Juzgado, como se ha hecho ver, se limita a sancionar el atestado, transcribiendo la tan enfática como -en ese momento- vacía afirmación de que Humberto era sospechoso de dedicarse a comerciar con drogas. Afirmación, luego gratuitamente calificada de "razonamiento" por la instructora, al acogerla por todo fundamento de la decisión accediendo a lo solicitado, que así careció de los necesarios presupuestos habilitantes.

El auto prorrogando la medida es todavía más pobre de contenido, que se reduce a un enunciado de riguroso formulario: "Subsistiendo los indicios de una posible responsabilidad criminal que puede ser esclarecida con la medida anteriormente acordada...". Y tiene por todo antecedente la alusión, en el oficio antes reseñado, a cierta conversación con una tal María Virtudes . Esto, después de un mes de vigencia de la interceptación, de cuyo resultado ni se sabe ni se exige dación de cuenta, que sólo llegaría a la instructora un mes más tarde, en la forma de transcripción o resumen de las conversaciones intervenidas. A tal aportación seguiría otra prórroga, acordada en virtud de un nuevo auto, todavía más inexpresivo, si cabe; incumpliéndose con él la exigencia de que toda ampliación de una medida de esta clase responda al conocimiento y valoración de los resultados ya obtenidos (STC 236/1999, de 20 de diciembre).

Así las cosas, es patente que la primera comunicación policial al Juzgado careció del contenido informativo necesario para hacer atendible la aseveración de que -en ese momento y como fruto de una efectiva investigación en curso- había datos valorables para tener a Humberto por sospechoso de la actividad delictiva a la que se le asociaba. A estos efectos, datos valorables quiere decir verbalizables, esto es, comunicables con ese mínimo de concreción que hace falta para que una afirmación relativa a hechos pueda ser sometida a un control intersubjetivo de racionalidad y plausibilidad. Los elementos de juicio ofrecidos por la policía a la instructora carecían de tal calidad y no prestaban base seria para la sospecha, pues no existe ninguna máxima de experiencia que, a partir de los presupuestos que se han consignado, permita formular con seriedad la hipótesis de una dedicación al tráfico de drogas, y, menos aún, de cierta escala. De lo que se infiere que, a lo sumo, la policía sospechaba vaga o intuitivamente de la implicación de Humberto en tal género de actividad; con esa clase de "simples sospechas genéricas no avaladas por dato o circunstancia objetiva alguna", insuficiente a juicio del Tribunal Constitucional (sentencias 299/2000, de 11 de diciembre, 239/1999, de 20 de diciembre y 171/1999, de 27 de septiembre), para operar como presupuesto habilitante de la injerencia en el ámbito protegido por un derecho fundamental como el que resultó afectado.

Sea como fuere, lo cierto es que la Juez de instrucción debió haber sido mucho más exigente: reclamando una ampliación de los datos y, caso de no haberla obtenido, desestimando la solicitud, puesto que, a tenor de la precariedad de su contenido informativo, el auto que concediera la intervención interesada tendría que ser necesariamente inmotivado, como en efecto lo fue. Cabe decir, incluso, que la resolución padeció un doble defecto: el debido a la circunstancia de que la petición de autorización dirigida al Juzgado era tan débil de fundamento como se ha hecho ver; y el derivado del hecho de operar, burocráticamente, por remisión; lo que, en el mejor de los casos, siempre implica algún grado de atenuación en la observancia del deber de motivar.

Es verdad que existe cierta tolerancia de esa cuestionable forma de dar cumplimiento a la exigencia del art. 120, de la Constitución y el art. 248, y LOPJ, generalmente circunscrita a los casos en que no cabe apreciar afectación de otros derechos y se estima correcto el sentido de la decisión, si bien tal criterio responde al fin eminentemente práctico de evitar las perturbadoras consecuencias de eventuales anulaciones. Pero esto en modo alguno equivale a dar un respaldo incondicionado a ese cuestionable modo judicial de operar y máxime cuando la referencia es a una actuación extrajudicial y en supuestos -como el actual- en los que la ley demanda del juez una evaluación crítica de la racionalidad de los argumentos en que una autoridad administrativa apoyan la solicitud de injerencia en el ámbito de autonomía protegido por un derecho fundamental.

En efecto, podría entenderse que, en presencia de una valoración de la prueba explícita, matizada y rigurosa, el tribunal que conociera de ella en segunda instancia, tuviese realmente poco que decir, más allá de expresar -cierto que siempre argumentando en respuesta a las cuestiones suscitadas- el porqué de su adhesión a un esfuerzo decisional de tal calidad. Pero nada parecido ocurre cuando se trata de autorizar la invasión de espacios personalísimos constitucionalmente protegidos. Aquí, la inevitable precariedad y unilateralidad de la información de que se parte, dado el momento preprocesal; y la gravedad e irreversibilidad de las consecuencias para bienes tan fundamentales y sensibles como los afectados, demandan un incisivo control jurisdiccional que no puede ser rutinario y tampoco delegable. Ni siquiera, a través de esa forma de delegación implícita presente en toda motivación per relationem. Porque lo constitucional y legalmente reclamado es una eficaz fiscalización imparcial, esto es externa y ajena al ámbito del solicitante, y conforme exclusivamente a razón y a derecho. Mientras que lo que aquí se dio fue una mera convalidación formal y burocrática de un oficio policial, además, vacío de contenido de datos. Actuando, así, de modo que ha sido abiertamente censurado por el Tribunal Constitucional, como una forma inaceptable de soslayar la habilitación, en este caso ex art. 18,3 CE, que tiene en el juez un destinatario exclusivo, que no está autorizado para compartirla con otros sujetos (sentencia 239/1999).

Lo mismo vale, como es sabido, en relación con las solicitudes y las concesiones de prórroga de esa clase de medidas. Por lo que, en este caso, hay que decir que el auto de 13 de agosto de 1997 fue aún más irregular que el precedente, puesto que ya había una interceptación en curso del análisis de cuyo resultado real claramente se prescindió, al dar por buena la mera referencia a la conversación sintéticamente transcrita en un oficio, sin reclamar siquiera la entrega inmediata del material fónico entonces ya obtenido.

El Tribunal Constitucional -por todas, las mismas sentencias citadas- como se ha hecho ver, es claro en la exigencia de justificación del presupuesto legal habilitante de las interceptaciones telefónicas; y, también, al exigir al Juez que concrete las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención. Así, dice: "Se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas". Y todo, para "verificar si la decisión judicial apreció razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar después si el Juez tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisión como su idoneidad e imprescindibilidad...".

Pues bien, examinadas en esa clave las actuaciones de que aquí se trata, la conclusión se impone necesariamente por su misma evidencia: tanto la petición policial como la autorización judicial de la interceptación del teléfono de Humberto y las decisiones que hicieron posible su mantenimiento, se emitieron con patente falta de apoyo en datos de alguna consistencia y, por ello, sin fundamento y sin el preceptivo control, es decir, con vulneración del derecho del art. 18,3 de la Constitución.

Quinto

Como efecto necesario de la lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, se produce la imposibilidad -también constitucionalmente fundada- de hacer uso y dar eficacia probatoria al contenido de las conversaciones escuchadas durante la interceptación irregular. De no ser así, esto es, si la predicada inviolabilidad de aquél no tuviera continuidad en las disposiciones precisas para dar coherencia práctica dentro del propio orden jurídico a esa exigencia de principio, su proclamación sería meramente retórica.

El art. 24,2 de la Constitución regula, asimismo como fundamental, el "derecho a un proceso con todas las garantías". Estas son, primero, las de los derechos fundamentales "sustantivos", que constituyen un prius -jurídico y lógico- profundamente inscrito en la economía garantista del sistema. Y luego, como específicas del ámbito jurisdiccional, las propias del proceso contradictorio. Siendo así, no puede ser más patente que en el caso a examen resultaron negativamente afectados derechos y garantías de una y otra clase. Las que reclama el art. 18,3 de la Constitución, por lo ya razonado. El derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia, por el grave déficit de control judicial y porque la vista pública resultó viciada, al haber girado esencialmente en torno a datos incriminatorios obtenidos de forma constitucionalmente ilícita que acabaron siendo el único fundamento de la sentencia ahora recurrida.

Esos datos fueron todos acopiados en el marco de la intervención telefónica. Lo demuestra una manifestación de la propia policía (folio 78), clarísima en tal sentido, cuando da cuenta del origen de su información; como también la circunstancia harto elocuente de que el examen del atestado, aportado con posterioridad, evidencia que las afirmaciones contenidas en el oficio inicial de las actuaciones (folio 1) carecían de algún antecedente de investigación mínimamente documentado, que, de existir, es obvio, habría tenido constancia escrita.

De este modo, resulta patente que todo el conocimiento relevante a los efectos de esta causa tiene su origen en la interceptación telefónica. Origen directo, en el caso de la información relativa a los, entonces, inminentes contactos entre Humberto y los otros tres implicados, para el paso de droga; e indirecto, en lo que se refiere al resto de los datos probatorios de cargo. Y es que, en efecto, las conversaciones escuchadas -y sólo ellas- permitieron saber que los contactos iban a producirse de forma inmediata y que podrían tener que ver con el tráfico de estupefacientes; y fueron, además, el (único) antecedente que hizo posible la obtención de los otros tres elementos de prueba inculpatorios que se recogen indebidamente en la sentencia como independientes: la propia existencia física de la sustancia, el reconocimiento por Jon de que cierta cantidad de ésta fue hallada en su poder, y lo declarado por algunos funcionarios policiales sobre que vieron lanzar, desde la furgoneta ocupada por Carlos Antonio y Antonia , una bolsa que, luego supieron, contenía cocaína.

La información obtenida directamente de la interceptación no debió haber sido utilizada a efectos probatorios, dado su vicio de origen, por imperativo del art. 24, de la Constitución y por lo que dispone el art. 11, LOPJ. Y tampoco la restante a que se acaba de hacer referencia, debido a que entre los dos distintos momentos de la secuencia probatoria de que se ha dejado constancia media una relación necesaria de derivación, pues, eliminado el primero, desaparece la premisa imprescindible para acceder discursivamente al segundo. A este respecto, no puede olvidarse que el proceso judicial -con sus evidentes singularidades- es un proceso de adquisición de conocimiento que ha de ajustarse a los requerimientos de dos órdenes igualmente normativos: el de la lógica y el propiamente jurídico. El juzgador, sea cual fuere el medio de prueba utilizado, debe operar con rigor inductivo, única actitud metodológica idónea para inferir racionalmente proposiciones singulares de carácter fáctico de otras de la misma naturaleza, con la ayuda de una máxima de experiencia. En la perspectiva jurisdiccional, todo curso probatorio se resuelve, pues, en una inferencia inductiva articulada y compleja: sólo a partir de la premisa de ciertos datos probatorios correctamente obtenidos (a su vez mediante los correspondientes cursos inferenciales), y con la mediación del universal constituido por algunas generalizaciones de saber empírico, resulta posible llegar a una conclusión, dotada de certeza práctica, sobre el hecho principal, objeto de la prueba y del juicio. En cambio, allí donde, en vez de la premisa de algunos datos ciertos por probados, concurra un vacío de información, será imposible avanzar en el conocimiento.

En la vigente disciplina constitucional del proceso, ese vacío de información que normalmente suele obedecer a la falta de pruebas, puede producirse también ex lege como consecuencia de una ilicitud probatoria constitucionalmente significativa. En tal clase de supuestos, es un mandato del legislador el que convierte en inutilizable a los fines de la decisión algún material fáctico, por razón de la ilegitimidad de su origen. Esto obliga a operar con él como si no hubiera accedido a la causa, como si no existiera. De manera que si la exclusión ha de tener algún sentido, es preciso que ese material contaminado sea real y efectivamente inutilizable: esto es, como elemento probatorio en sí mismo directamente relevante, y como premisa de posibles inferencias ulteriores. Es a lo que obliga -tomada en serio- la prohibición (ex art. 11,1 LOPJ) de atribuir efectos a "las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Se trata de un imperativo de orden jurídico, que expresa una elemental exigencia de coherencia y de método impuesta por la propia lógica interna del sistema constitucional de los derechos fundamentales. Operar de otro modo, esto es, reteniendo con una mano, como válida, la adquisición probatoria rechazada con la otra por constitucionalmente ilegítima, podría evitar, es cierto, en el caso concreto, algún resultado de impunidad. Pero al precio de sancionar prácticas policiales y jurisdiccionales intolerables; de poner al orden jurídico en insanable contradicción consigo mismo; y de difundir el peligroso mensaje de que, al fin, tendrá el mismo valor lo se haga mal que lo bien hecho.

A la vista de lo expuesto, es patente que la ínfima calidad informativa de la sospecha que llevó a la policía a solicitar la interceptación hace que la misma no puede valorarse como conocimiento hábil en la perspectiva de una investigación eficaz. Es lo que obliga a afirmar que fueron los datos (ilegítimamente) obtenidos a través de esa medida lo (único) que hizo posible la aprehensión de la cocaína.

Pues bien, si -como resulta debido por imperativo del art. 11, LOPJ- esos datos, con todas sus implicaciones, se destierran del discurso probatorio, faltará base, tanto para tener por confirmada la endeble sospecha inicial sobre Humberto , como para relacionar a éste con los otros implicados y a todos ellos con la actividad ilegal de que luego fueron acusados. Prescindiendo, como es obligado, del resultado de la intervención telefónica, ni antes ni después de ella habría nada legalmente valorable como prueba de cargo en esta causa. De modo que extraer y rehabilitar algún dato de ese contexto de conocimiento viciado para atribuirle valor con fines de prueba sería operar, desde el punto de vista lógico, con un sofisma; y, en el plano jurídico, con olvido de la elocuente prescripción del art. 11, LOPJ que acaba de citarse y cuyo sentido no deja lugar a dudas.

Sexto

Lo hasta aquí razonado lleva, pues, a la conclusión de que en este caso no ha habido actividad probatoria de cargo que pueda considerarse suficiente a los efectos de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, de ahí que deba estimarse el recurso, casándose y anulándose la sentencia, para dictar otra absolutoria; sin que, obviamente, dado el alcance de esta decisión sea procedente entrar en el conocimiento de los restantes motivos del recurso.

III.

FALLO

Estimamos los recursos de casación por infracción de precepto constitucional interpuestos por las representaciones de Jon , Carlos Antonio , Antonia y Humberto contra la sentencia de fecha de 24 de mayo de 1999 de la Audiencia Provincial de Córdoba que les condenó por delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Declaramos de oficio las costas causadas en estos recursos.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Córdoba con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil uno.

En el rollo 13/1998 (sumario 2/1998 del Juzgado de instrucción número 3 de Córdoba) de la Audiencia Provincial de Córdoba, seguida contra Humberto con D.N.I. NUM000 , nacido en Jaen, el 15 de septiembre de 1961, hijo de Luis Miguel y de Estíbaliz , y vecino de Córdoba, con domicilio en CARRETERA000 nº NUM001 , Jon con D.N.I. NUM002 , nacido en Ciudad Real, el día 28 de julio de 1960, hijo de Eloy y de Begoña , y vecino de Leganés (Madrid), calle DIRECCION000 nº NUM003 , Carlos Antonio , con D.N.I. NUM004 , nacido en Montemayor (Córdoba) el día 21 de marzo de 1957, hijo de Carlos Francisco y de María Milagros , y vecino de Córdoba, con domicilio en calle DIRECCION001 nº NUM005 , y contra Antonia , con D.N.I. NUM006 , nacida el día 3 de abril de 1960, hija de David y de Rosario , y vecina de Córdoba, con domicilio en calle DIRECCION001 nº NUM005 , se ha dictado sentencia en fecha veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en día de hoy por esta sala segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Como se explica con detalle en la sentencia de casación, a cuyas consideraciones nos remitimos, las intervenciones telefónicas realizadas en esta causa no se ajustaron a las exigencias constitucionales, según la interpretación que de ellas ha hecho jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

La situación resultante de esta apreciación y de la decisión de casar la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, lleva consigo como consecuencia una total falta de actividad probatoria valorable, puesto que se ha declarado la ilicitud de la de cargo básica. Con el resultado de que la falta de datos -esto es, de presupuestos- probatorios comporta necesariamente la misma ausencia de hechos susceptibles de ser tenidos como probados.

El artículo 142.2º Lecrim exige que en las sentencias se haga "declaración expresa y terminante de los [hechos] que se estimen probados". Lo que, claramente, presupone que tal declaración haya estado precedida de la existencia del resultado de una actividad probatoria, fundadamente estimada por el tribunal sentenciador como de cargo. Esto es, la forma de expresarse la ley condiciona, como no podía ser de otro modo, la afirmación de ciertos hechos como probados a su previa acreditación mediante la prueba.

Tal modo de entender el citado texto guarda plena relación de coherencia con lo que prescribe el art. 248, LOPJ, cuando se refiere a la forma de las sentencias, para señalar que deberán contener "hechos probados, en su caso". Esto es, en el de que el resultado del juicio imponga acoger como realmente producida una hipótesis fáctica susceptible de subsunción en un precepto legal.

En efecto, cuando se habla de hechos con referencia a una sentencia judicial -de cualquier orden- es porque cabe considerar acreditado un supuesto al que alguna previsión normativa anuda determinadas consecuencias jurídicas. Lo que no sucederá si la ausencia de ese supuesto fáctico jurídicamente relevante es total, como ocurre en ciertos casos de graves ilicitudes probatorias o de crisis esencial de la prueba de cargo, tratándose del proceso penal.

Es cierto que el art. 851, Lecrim ve motivo de casación por quebrantamiento de forma "cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados". Pero este precepto en nada contradice lo que acaba de exponerse, puesto que sitúa la infracción formal en el dato de que, debiendo tenerse algunos hechos como probados, sin embargo, no aparezcan recogidos en la sentencia. Es, por ejemplo, el caso de que no existiendo prueba de cargo sobre la autoría de una determinada acción punible, se hubiera acreditado ésta como efectivamente realizada y, no obstante, la sentencia -obviamente- absolutoria se limitase a declarar que el contenido de la acusación no había sido probado.

Esta sala ha declarado (sentencias de 17 de noviembre de 1996, 16 y 17 de abril de 2001) que "si ninguna prueba de las producidas por la acusación puede ser valorada, es evidente que no es posible establecer, ni siquiera de manera hipotética, hechos probados". En tal clase de ocasiones, lo que reclama la lógica del propósito de garantía que se expresa en los preceptos últimamente citados es que el tribunal sentenciador dé el maximo de transparencia a las razones de su decisión, es decir, acredite y justifique de manera pormenorizada y suficiente la existencia del defecto radical de prueba, a fin de hacer posible una eventual revisión de su criterio por otra instancia.

Pues bien, lo expuesto, en función de lo previamente decidido en la sentencia de casación, da cuenta del porqué en la que ahora se dicta -necesariamente absolutoria por falta de prueba de la hipótesis de la acusación- no se hace declaración de hechos probados y se dispone la absolución de los inculpados que habían sido condenados.

Absolvemos a Humberto , Jon , Carlos Antonio y Antonia del delito contra la salud pública de que habían sido acusados y declaramos de oficio las costas causadas. Se mantienen en lo que no se opongan a la presente los pronunciamientos de la sentencia anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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