STS 51/2001, 26 de Enero de 2002

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Cádiz incoó Procedimiento Abreviado núm. 17/00 por delito contra la salud pública contra Plácido , Benedicto y Jose Pablo , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 30 de noviembre de 2000 dictó Sentencia núm. 61/00, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente declaramos probados que:

1. Teniéndose noticia en distintos medios policiales de la asidua distribución de estupefacientes en la Barriada del Cerro del Moro de esta Ciudad, foco de numerosas quejas y denuncias de la vecindad alarmada ante su progresivo incremento, a finales del verano de 1999 la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Comisaría Provincial de Cádiz -UDYCO- ESTUPEFACIENTES- y el Grupo de Investigación Antidroga de la Policía Local -GRUPO BRAVO- elaboran un plan de actuación conjunta en orden a investigar y erradicar la ilícita actividad, estableciendo dispositivos de vigilancia en la calle DIRECCION000 del barrio en cuestión, punto neurálgico habitualmente frecuentado por consumidores y drogodependientes para proveerse de tales sustancias.

2. Fruto de tales observaciones se constata un considerable flujo de personas e incesantes intercambios en los aledaños del patio Número NUM000 de la meritada calle, vinculándose concretamente tales muestras de actividad con la vivienda radicada en el portal NUM001 , piso NUM002 , domicilio del ahora acusado Jose Pablo , mayor de edad, con antecedentes penales por delito contra la salud pública cancelables por mandato legal, conocido con el sobrenombre de "Chiquito ", quien personalmente interviene en distintos contactos y entregas, jalonadas por sucesivas visitas a la vivienda, y que en otras ocasiones son de igual modo llevadas a efecto por dos personas de su entorno, estrechamente vinculadas a Jose Pablo , que resultan ser los también acusados Plácido , alias "Pitufo " mayor de edad, con antecedentes penales no computables y Benedicto , conocido por "Chato " mayor de edad, con antecedentes penales y ejecutoriamente condenado en tres ocasiones por delitos contra la salud pública, la última de ellas en sentencia firme de 4 de junio de 1998, en que le fuera impuesta la pena de seis meses y un día de prisión menor.

3. Centrados los objetivos policiales en torno a la vivienda referida y personas de los acusados, intensificada la observación y desplegados estratégicamente los agentes por la zona, sorprenden e interceptan las concretas operaciones siguientes:

   1) El 26 de noviembre de 1999 a sus 21,30 horas el acusado Benedicto , a cambio de dinero, entrega a Gabriel una papelina con una sustancia que sometida a análisis y pesaje por los servicios oficiales correspondientes, resultó ser heroina, con un peso de 0,057 gramos y una pureza del 36,44 %, valorada en 1000 pesetas.

   2) El 27 de noviembre de 1999 sobre las 16.15 horas, el propio acusado Benedicto , mediante precio, entrega a David una papelina de heroina con un peso neto de 0,063 gramos y una pureza del 35,90%, valorada en 1000 pesetas.

   3) El 29 de noviembre de 1999 a las 15,30 horas aproximadamente, el acusado Plácido , en la plazoleta del Cerro del Moro, hace entrega a Luis Pablo , de una papelina que resultó contener cocaína, con un peso neto de 0,030 gramos y una pureza del 37, 63%, valorada en 1000 pesetas.

   4) El 3 de diciembre de 1999, sobre las 11,45 horas el acusado Jose Pablo , tras recibir diversos envoltorios de otra persona que no es ahora juzgada, entrega a cambio de dinero en la DIRECCION000 , a Leticia dos papelinas de cocaína, con un peso neto total de 0,193 gramos con el 41,99 % de pureza, valoradas en 2000 pesetas y a Mariana cuatro dosis de la misma sustancia con un peso de 0,405 gramos y el 68,29 % de pureza, valoradas globalmente en 4000 pesetas.

4. Previa la oportuna autorización judicial, el 3 de diciembre de 1999, se practicó diligencia de entrada y registro en la vivienda del acusado Jose Pablo , interviniéndose en su dormitorio, sobre un mueble, un cristal cuadrado con una cuchilla encima, y dentro del armario, en un cajón, otros divesos útiles para la preparación de las dosis y confección de papelinas, tales como recortes circulares de plástico, espátula, y cuchillas, así como 8.100 pesetas, producto de la ilícita actividad desarrollada por el acusado.

5. El mismo día 3 de diciembre, en horas de la tarde, hallándose los tres acusados en la DIRECCION000 , fueron abordados por agentes de policía comisionados para su detención, oponiéndose airadamente el acusado Plácido , que abalanzándose sobre el miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional núm. NUM003 , le propinó diversos golpes con pies y manos en distintas partes del cuerpo, tirando al suelo al funcionario y ocasionándole múltiples contusiones de las que tardó en sanar seis días, permaneciendo dos de ellos impedido para el desempeño de sus ocupaciones. No se ha acreditado que el acusado Jose Pablo tratare de eludir la actuación policial u obstaculizare de otro modo la detención.

6. Los acusados Jose Pablo y Plácido han sido durante largos años adictos consumidores de heroína y cocaína, teniendo por ello levemente disminuidas sus facultades cognoscitivas y volitivas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jose Pablo ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública antes definido, con la concurrencia de la atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de quince mil pesetas (15.000 pts), con arresto personal sustitutorio de tres días en caso de impago, previa declaración de insolvencia, todas ellas con las accesorias de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una cuarta parte de las costas del juicio. Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a dicho acusado de la falta contra el órden público que le venía siendo imputada por el Ministerio fiscal.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Plácido , antes circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, con multa de quince mil pesetas (15.000 pts), con arresto personal sustitutorio de tres días en caso de impago previa declaración de insolvencia. Asimismo le condenamos como autor responable de un delito de atentado a agentes de la autoridad, con el concurso de la circunstancia atenuante antes aludida, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, y la accesoria en cuanto a ambos delitos de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor responsable de una falta de lesiones le imponemos la pena de TRES FINES DE SEMANA DE ARRESTO, e indemnización al funcionario de policía con carnet profesional núm. NUM003 en la suma de treinta mil pesetas (30.000 pts) todo ello con imposición de las dos cuartas partes de las costas procesales causadas.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Benedicto , ya circunstanciado, como autor responable de un delito contra la salud pública antes definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, multa de quince mil pesetas inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas serán de abono a los condenados la totalidad del tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Acredítese la solvencia de los acusados.

Procédase a la destrucción de la droga incautada.

Se decreta el comiso del dinero intervenido al acusado Jose Pablo .

Llévese certificación de la presente a los autos principales.

Notifíquese al Ministerio Público y acusados."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por la representación legal de los acusados Plácido y Benedicto , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Plácido y Benedicto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional, artículo 5.4 de la LOPJ. Por haber violado la sentencia recurrida la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la CE.

2. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por infringir precepto penal de carácter sustantivo.

3. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim., error en la apreciación de la prueba. (a este motivo se renunció)

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por infringir precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del art. 550 del C. Penal.

Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución con celebración de vista oral, para el supuesto de su admisión, e impugnó los tres motivos del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 15 de enero de 2002, con la asistencia del Letrado Don Juan Carlos Sánchez Martín en defensa de ambos recurrentes que solicitó la estimación de su recurso, y del Ministerio fiscal que ratificó el contenido de su escrito.

El primer motivo del recurso de casación formalizado por Plácido y Benedicto se viabiliza por el art. 5.4 de la LOPJ, alegando la vulneración del principio de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la CE.

Como hemos expuesto, en la STS 2085/2001, de 30 de octubre, para que pueda enervarse el principio constitucional de presunción de inocencia es preciso que se despliegue, a cargo de la acusación, una actividad probatoria ante el tribunal sentenciador (que la STC 31/1981, de 28 de julio, expresó como de "mínima actividad probatoria"), en condiciones de regularidad procesal y constitucional, de signo incriminatorio de donde pueda deducirse la culpabilidad del acusado, arrastrando el convencimiento del juzgador, plasmado todo ello mediante un razonamiento exteriorizado, legal, lógico y coherente, único control posible en sede casacional, ya que la valoración probatoria es consustancial con la inmediación, al quedar integrada por elementos tan subjetivos como los de credibilidad y convencimiento (art. 741 L.E.Crim.)

La valoración probatoria no está exenta, pues, de apreciaciones subjetivas, pero lo importante es que la historificación de esos hechos tenga un adecuado ensamblaje lógico-racional, extraído de elementos probatorios cuyo resultado sea expuesto en forma de discurso intelectivo racional, teniendo la seguridad de que la valoración judicial de la prueba es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece, que va de la mano de la ciencia, la experiencia y la razón, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición y la conjetura.

Desde esta perspectiva, el motivo tiene que ser desestimado. En efecto, el planteamiento de la censura casacional conduce necesariamente a su desestimación. Dice el autor del recurso que "la única prueba que ha servido para llevar a la convicción de culpabilidad de mis representados sobre el delito contra la salud pública, ha sido la declaración de los funcionarios policiales que participaron en el dispositivo de vigilancia que fue montado en los domicilios de otras dos personas, concretamente de Jose Pablo y de Frida ". Olvida, en consecuencia, la parte recurrente que, conforme al art. 717 de la L.E.Crim., las declaraciones de los funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. No existe, pues, vacío probatorio alguno que pudiese provocar la vulneración de la garantía constitucional de inocencia que ha sido denunciada. Así, en el acto del juicio oral compareció el Policía Nacional 82.714 que declaró cómo los tres acusados se acercaban al domicilio de Frida quien les entregaba las papelinas que luego vendían a los consumidores, observando cómo Plácido y Benedicto "silbaban bajo el domicilio de Jose Pablo , les echaban una papelina que ellos recogían para entrega a los consumidores", observando los intercambios entre papelinas y dinero, "sin que tuvieran mucho reparo los acusados", agregando: "la entrega de dinero es muy visible, así como los envoltorios". En este mismo sentido, consta la declaración muy amplia y detallada del Policía Nacional NUM004 , manifestando, entre otros extremos, que "vio cómo un individuo entrega dinero a Benedicto y éste le entrega una papelina a dicho individuo". Las mismas declaraciones inculpatorias se suceden con los testimonios de los policías nacionales NUM005 , NUM003 , NUM006 y de los policías locales NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 quienes narran los pormenores de toda la operación de vigilancia y detención de los acusados, así como los intercambios y ventas que ha percibido directamente, con la oportuna identificación de los autores del hecho. Es cierto que los consumidores adquirentes que fueron interceptados no declararon a quién habían comprado las papelinas, pero al ser traídos al juicio oral el Tribunal de instancia comprobó el lugar y las fechas de las adquisiciones y lo completó con los datos suministrados policialmente. De manera que por su manifiesta improcedencia, procede también su desestimación.

El segundo motivo, formalizado por infracción de Ley, del núm. 1º del art. 849 de la L.E.Crim, plantea el tema de la participación a título de autoría, interesando una calificación secundaria, y así dice el autor del recurso: "mis representados sólo han realizado actos accesorios y auxiliares que en ningún modo han condicionado el tráfico", añadiendo que "sólo por recoger los envoltorios que se les arrojaba por la ventana para entregárselos a los drogadictos que allí acudían con el firme propósito de adquirir droga, no supone una conducta necesaria para realizar el tráfico".

El motivo tiene que ser desestimado por no respetar los hechos probados, en donde ser relata, por parte de Benedicto , dos actos de venta, concretamente los días 26 y 27 de noviembre de 1999 a los consumidores que se describe en el "factum", y a cargo de Plácido , una venta el día 29 de noviembre de 1999, en iguales condiciones. Pero es que, además, el simple hecho de recoger los envoltorios (papelinas) en el domicilio de donde se surtían y entregárselo a los drogadictos demandantes es por sí un acto de favorecimiento o facilitación que integra la propia autoría descrita en el art. 368 del C. Penal.

El último motivo, formalizado igualmente por infracción de ley (art. 849.1º L.E.Crim.) y que se interpone únicamente en nombre de Plácido , se denuncia la indebida aplicación del art. 550 del C. Penal. En su desarrollo, el recurrente combate que el policía agredido en los actos tendentes a la detención del Sr. Plácido no vestía uniforme reglamentario y, en consecuencia, no pudo conocer que se trataba de un agente de la autoridad.

Esta censura casacional no puede prosperar, no solamente porque se trata de una cuestión nueva que nunca se debatió en la instancia, sino porque contradice tanto los hechos probados como el resultado probatorio que se desplegó en el juicio oral. En efecto, en el relato factual consta cómo el día 3 de diciembre de 1999, fueron los tres acusados (los dos recurrentes y el tercero que se aquietó con el fallo condenatorio) abordados por "agentes de policía", oponiéndose airadamente Plácido que se abalanzó contra el miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional núm. NUM003 , propinándole varios golpes con pies y manos, tirando al suelo al funcionario y ocasionándole múltiples contusiones, por las que también fue condenado a título de falta. Y más adelante se relata cómo otro acusado (Jose Pablo ) no trató de "eludir la actuación policial", y obstaculizar de otro modo la detención, de modo que la identificación fue clara y de ella tuvo perfecto conocimiento el recurrente, oponiéndose violentamente, al punto de golpear y lesionar al agente de la autoridad, al que llegó a tirar al suelo, y todo ello quedó acreditado por la declaración de los funcionarios actuantes, uno de ellos, el Policía local núm. NUM010 dijo literalmente: "... y al identificarse, Carrascosa reaccionó violentamente, arremetió contra un inspector de Policía Nacional intentando impedir la detención".

Por consiguiente, se desestima el motivo.

Se imponen las costas procesales a los recurrentes art. 901 de la l.E.Crim.).

III.