STS 255/2005, 28 de Febrero de 2005
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| ECLI | ES:TS:2005:1211 |
| Número de Recurso | 644/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 255/2005 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil cinco.
En el recurso de casación por Infracción de Ley e Infracción de Precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Victoria y Plácido, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por las Procuradoras Sr. Dª. María del Mar Gómez Rodríguez y Dª. Carmen Armesto Tinoco, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Massamadrell, instruyó sumario con el número 5/01, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha diez de octubre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"En hora no determinada del 2 de Septiembre de 1.999 la procesada Victoria, de 27 años de edad y condenada ejecutoriamente en seis ocasiones por diversos delitos, contra ellas por sentencia de 23-X-1992 (firme el 28-XII-1994) a pena de 5 años de prisión menor por delito de tráfico de drogas (antecedente éste no cancelable por haber sido condenada varias veces con posterioridad) y condenada asímismo por sentencia de 10-IV-1996 (firme el mismo día) a pena de 6 meses de prisión menor respecto de la cual se le concedió la suspensión de la ejecución de la pena por 3 años, habiéndole sido notificado el auto el 4-III-1997, entregó a Carlos José, de 16 años de edad, en el propio domicilio de la acusada sito en la C/DIRECCION000 nº NUM000NUM001 de El Puig, la cantidad de 0'5 g. de cocaína a cambio de una joya de oro que aquél le dió como pago, sin que esta droga haya sido objeto de incautación.- Asimismo, el acusado Plácido, de 19 años de edad y carente de antecedentes penales, convivía por aquel entonces con su hermana la acusada en el mismo domicilio, compartiendo asimismo con ella la labor de venta de cocaína por lo que, efectuada entrada y registro en dicha vivienda el día 5 de octubre de 1999, se halló en la misma la cantidad de 25.60 g. de polvo blanco, así como una báscula de precisión, diversos envoltorios de plástico y una agenda con anotaciones, pertenecientes al acusado.- La sustancia aprehendida, debidamente analizada, resultó ser cocaína en cantidad de 25,60 g. con un grado de pureza del 75,2 %, que, según la pertinente valoración, alcanzaba un precio de 458.140 ptas.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Plácido en concepto de autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad, de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias tóxicas gravemente dañosas a la salud, en cuantía de no notoria importancia, a las penas de tres años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo más multa de 3.607 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago y pago de la mitad de las costas.- Y también DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Victoria como autora responsable de un delito contra la salud pública, por suministro en permuta a un menor de edad de sustancia tóxica gravemente dañosa la salud, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de once años y tres meses de prisión, con sus accesoria de inhabilitación absoluta por el mismo tiempo y a multa de 3.607 euros.- Para el cumplimiento de las responsabilidades personales que se imponen abonamos a los acusados todo el tiempo en que han estado privados de libertad por esta causa.- Declaramos la solvencia de la acusada Victoria, aprobando el auto dictado el 13 de septiembre de 2.002, por el Sr. Juez Instructor y a la también solvencia del acusado Plácido, aprobando el auto dictado por el Sr. Juez Instructor el 20 de septiembre el año 2.002....".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por las representaciones de los acusados Victoria Y Plácido, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Victoria, se basa en los siguientes motivos de casación MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 369.1º del Código Penal.- Entendemos que a la hora de consignar el tipo aplicable a los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, y por ende condenar a pena fijada en el fallo de la resolución, no es ajustado a los mismos. Es decir, los hechos declarados probados no encajan con el tipo penal del art. 369. 1º del Código Penal.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley, del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.- Se entiende que en momento alguno de los hechos declarados probados, tal y como vienen recogidos en la sentencia recurrida, queda determinado que la sustancia intervenida se destine a la venta a terceras personas, ni que la venta efectuada a Carlos José lo fuera de cocaína, que se reconoce que jamás se pudo determinar tal extremo, siendo por ende, de conformidad con lo expuesto, en puridad con los hechos declarados probados, de imposible aplicación el art. 368 del Código Penal.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 22.8º del Código Penal.- En lo que atañe a la reincidencia de mi patrocinada.- MOTIVO CUARTO.- Infracción de precepto constitucional, con sede procesal en el art. 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habida cuenta de haberse conculcado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española. Entendemos que la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio existe ab intio, desde el mismo momento en que se dictó la resolución que dio origen a las presentes actuaciones, lo cual vicia de nulidad de todo lo actuado desde ese momento, por aplicación indirecta de la teoría anglosajona de "los frutos del árbol envenenado", recogida por nuestro Ordenamiento jurídico a través de la numerosísima jurisprudencia constitucional al respecto.-
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Plácido, se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim, por infracción de precepto sustantivo: aplicación indebida del art. 368 del Código Penal, toda vez que los hechos probados insignados en la Sentencia que ahora se impugna, en los cuales se sustenta el fallo condenatorio de la sentencia, no completan los elementos del tipo penal que castiga los delitos contra la salud pública.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como consecuencia de la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española- Considera esta defensa que el principio de presunción de inocencia constitucionalmente reconocido, y que ampara a mi patrocinado no ha sido desvirtuado con pruebas de cargo objetivas o indicios objetivos suficientes para justificar una sentencia condenatoria.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho en señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de Febrero de 2005.
RECURSO DE Victoria
El inicial motivo de casación de esta recurrente se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del subtipo agravado del artículo 369.1º del Código Penal relativo a la venta de drogas a menores de dieciocho años.
Se alega en defensa de esta pretensión que la recurrente desconocía en el momento de realizar la venta la verdadera edad del comprador, es decir, no concurrió el dolo que requiere el indicado subtipo agravado.
La verdad es que aunque no se diga concretamente se viene a alegar la existencia del error que establece el artículo 14.2 del Código Penal sobre un hecho que cualifica la aplicación de una agravante. Sin embargo, esta pretensión es rechazable por estas razones: 1ª. En los hechos probados, a cuya narración nos hemos de ceñir, no se plasma de modo alguno la existencia de ese error, ni existen datos que pueden deducirlo con lógica, pués entre la mayoría de edad que impediría la agravación y la de 16 años que a la sazón contaba el comprador, existe una apariencia suficiente para no inducir a equivocación al vendedor de la droga. 2ª. En todo caso, para apreciar la cualificación no es necesario que el autor tenga conocimiento exacto de la edad del comprador, bastando con la existencia de un dolo eventual, dolo eventual que, como mínimo, consta aquí acreditado por la "indiferencia" que mostró la acusada sobre la edad del menor, al no ocuparse en comprobar la mayor o menor madurez del tan repetido comprador, aunque pudo suponer y representarse, que era menor de 18 años.
Se desestima el motivo.
El correlativo también tiene su sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
Se dice por la recurrente que no debió aplicarse ese tipo delictivo en cuanto que la droga objeto de la venta no fué intervenida y, por ende, no existió análisis acreditativo de su naturaleza.
En contra de ello, hemos de indicar que el artículo 368 no exige como elemento típico que se intervenga la droga y sea objeto de incautación, sólo exige que se trate de sustancias estupefacientes y tal cualidad se desprende indubitadamente de la narración fáctica que se contiene en la sentencia al decirse que la venta consistió "en 0'5 grs. de cocaína".
La verdad es que el motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción al no respetarse los hechos probados, y ello de acuerdo con lo establecido en el artículo 884.3º de la Ley Procesal.
Se rechaza el motivo.
También por infracción de ley del artículo 849.1º se pretende que estuvo mal aplicada la agravante de reincidencia 8ª del artículo 22 del Código Penal.
La pretensión trata de fundamentarse en la doctrina jurisprudencial de que la ausencia de datos suficientes en los hechos probados que genere confusión o duda sobre la posibilidad de cancelación de los antecedentes penales ha de conducir a la no apreciación de esa agravante.
Frente a esa alegación, es suficiente hacer una lectura del contenido del "factum" para comprender que los antecedentes penales, base de la agravación, no eran de ningún modo cancelables. Como bién razona el Ministerio Fiscal en su escrito de formalización, si la condena que determina la reincidencia lleva fecha de firmeza el 28 de diciembre de 1.994 y consistió en 5 años de prisión (por tanto con un plazo de cancelación de tres años), y el 10 de abril de 1.996 fué objeto de nueva condena, lo que suponía la interrupción del plazo de cancelación, es claro que entre el 4 de marzo de 1.997 (fecha de notificación de los beneficios de la remisión condicional por esa segunda condena) y el 2 de septiembre de 1.999 (fecha de comisión de los hechos aquí juzgados) no había transcurrido el plazo de los tres años y, por tanto, los antecedentes no eran cancelables. O lo que es lo mismo, si cuando está transcurriendo el plazo para la cancelación de un antecedente penal se comete un nuevo delito, el tiempo transcurrido se pierde y habrá de empezarse a computarse el plazo una vez cumplida la segunda condena impuesta.
El motivo no puede prosperar.
El último motivo de los alegados se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto proclama el principio de presunción de inocencia.
Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En el supuesto enjuiciado existen una serie de pruebas de contenido inculpatorio tan contundente como son: a) Las declaraciones del menor, Carlos José, realizadas en diversas fases del proceso, al afirmar que subió a casa de la acusada recibiendo de ésta en persona medio gramo de cocaína a cambio de una plaquita de oro. b) La diligencia de entrada y registro efectuada en el domicilio que compartía con su hermano, el otro acusado y también recurrente, en donde fué hallada, amén de una báscula de precisión, diversos envoltorios de plástico y una agenda con anotaciones, una cantidad de polvos blancos que una vez analizados resultaron ser cocaína con un peso de 25'60 grs. y el 75'2 % de pureza. c) Los análisis de la droga aprehendida realizados por peritos en la materia y con todas las garantías legales.
Frente a esas pruebas se alega con carácter principal la ilegalidad del registro domiciliario, debido, sobre todo, a la insuficiencia de motivación del auto judicial por el que se autorizó la medida. Esta queja, sin embargo, no tiene fundamento, ya que basta una simple lectura de esa resolución para comprender que está suficientemente motivada aunque se empleara para su redacción un formulario, máxime cuando se contienen alusiones específicas al asunto a investigar y una remisión específica a las actuaciones policiales ya efectuadas, motivación por remisión que está unánimemente admitida por la jurisprudencia. Además, basar inicialmente la necesidad de la entrada y registro en las declaraciones de un menor es totalmente lógica si tenemos en cuenta que para decretar una medida de esas características bastan indicios y no una prueba clara y contundente.
También trata de sostener su inocencia en el hecho de que no apareciese la joya que se dió a cambio de la droga, ya que éste es un dato o elemento totalmente indiferente y perfectamente compatible con los hechos que se narran en la sentencia.
Hemos de afirmar también que la Sala de instancia valoró esa prueba con racionalidad y lógica, dentro de la competencia que para ello le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento, precepto que tiene su raíz en principio tan importante como es el de inmediación.
Se desestima el motivo
RECURSO DE Plácido
El inicial motivo de casación de este recurrente se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
En el desarrollo del motivo se entra en argumentos y consideraciones que modifican y conculcan frontalmente los hechos que se declaran probados, dialéctica impermisible cuando se emplea esta vía casacional. En todo caso, esos argumentos son objeto del siguiente motivo referente a la presunción de inocencia.
El motivo debió ser inadmitido "a límine" según lo dispuesto en el artículo 884.3º de la propia Ley Procesal.
Se desestima el motivo.
El correlativo tiene su sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse conculcado el artículo 24.2 de la Constitución en cuanto proclama el principio de presunción de inocencia.
Para rechazar esta pretensión basta remitirnos a lo razonado en el recurso de la coimputada, sobre todo en lo dicho en su punto cuarto. Sólo cabe añadir respecto a este recurrente sus propias declaraciones en las que reconoce que la droga que poseía en su casa tenía un valor aproximado de medio millón de pesetas, sin que supiese justificar de forma adecuada la obtención lícita de ese dinero. Además, que la droga aprehendida tenía como único destino el tráfico, lo demuestra, no sólo su posesión, sino también el hallazgo en el domicilio de una balanza de precisión y varias tiras de plástico preparadas para envolver las dosis que habrían de ser objeto de venta.
El motivo no puede prosperar.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Victoria y Plácido, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha diez de octubre de dos mil tres, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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