STS 615/2001, 20 de Junio de 2001

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao, Dña. Daniela promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra la mercantil "Petróleos del Norte, S.A." (PETRONOR) en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Que, estimando la demanda, se declare resuelto el contrato de 10/04/89 que se acompaña como documento nº 1, por concurrencia de incumplimiento grave imputable a PETRONOR, de las obligaciones dimanantes del mismo; subsidiariamente a dicha petición y para el supuesto de que por el Juzgador se entendiera que no procede la resolución del contrato por no haber existido incumplimiento grave por parte de PETRONOR, sea dictada sentencia por la que se declare que por aplicación de los arts. 10 y 11 del Reglamento (CEE) nº 1984/83 de la Comisión de 22/06/83, en relación con el artículo 85.2 del Tratado de Roma, no existe pacto de exclusiva en el precitado contrato que, para tal hipotético supuesto, vincularía a la demandante con la demandada.- Y todo ello con la expresa condena en costas a "Petróleos del Norte, S.A." en cualquiera de ambos supuestos."

Admitida a trámite la demanda y comparecida la demandada, su defensa y representación legal la contestó y oponiéndose a la misma, formuló reconvención, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se condene a Dª Daniela a restituir la situación existente mediante el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato de 10/04/1989 y especialmente el pago de la deuda y el cumplimiento de la exclusiva de suministro, así como la condena al resarcimiento de los daños y abono de los intereses, que desde este momento se establece que los mismos se calcularán en función del margen bruto dejado de percibir por la venta del producto objeto de la exclusiva de abastecimiento multiplicado por los meses que transcurran desde que ha dejado de pedir producto, con expresa condena en tanto en ambos litigios por ser preceptivo conforme a Derecho."

Conferido traslado a la actora de la demanda reconvencional formulada, ésta la evacuó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando "tenga por contestada en tiempo y forma la reconvención y previa tramitación del juicio, desestime la misma en la instancia en sede de las excepciones dilatorias propuestas o, subsidiariamente, por razones de fondo, con expresa condena en costas a la adversa en cualquiera de ambos supuestos."

Por la parte demandada se presentó escrito ante el Juzgado desistiendo de la demanda reconvencional y solicitando la acumulación de los autos obrantes ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 dimanantes de la demanda de juicio declarativo de menor cuantía interpuesta por dicha parte contra Dª Daniela , lo que fue acordado por auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 7.

En la demanda interpuesta por Petróleos del Norte, S.A. (PETRONOR) y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A. contra Dña. Daniela sobre cumplimiento de contrato y reclamación de cantidad, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvieron por conveniente, se terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "1) Que se condene a la Sra. Daniela al íntegro cumplimiento del Cotnrato de Imagen, Comercialización y Cooperación de 10 de abril de 1989 y muy especialmente, en cuanto a la exclusiva contractual de suministro a favor de Repsol Comercial reanudando, de inmediato, los pedidos en exclusiva de carburantes y combustibles marca Petronor para la Estación de Servicio n1 7.435 a la compañía Repsol Comercial, absteniéndose de abastecerse de dichos productos de terceros ajenos a Repsol Comercial y a la marca e imagen Petronor.- 2) Se condene a la Sra. Daniela a indemnizar a Repsol Comercial los daños y perjuicios que se le han irrogado desde el 16 de marzo de 1993, fecha en la que dejó de suministrarse de Repsol Comercial hasta que se ejecute la sentencia que en su día se dicte.- Dicho importe resultará de aplicar las siguientes bases de cálculo: Margen por litro de producto dejado de ingresar por Repsol Comercial desde el 16 de marzo de 1993 hasta que se ejecute la sentencia que en su día se dicte, como consecuencia del suministro por terceros ajenos al titular contractual de la exclusiva de suministro a la Estación de Servicio.- Suministros de carburantes y combustibles efectuados en el año 1992 a la Estación (6.236.000 litros), disminuidos en un diez por ciento en previsión de la menor actividad económica del año 1993 respecto a 1992, como consecuencia de la liberalización del mercado. 3) Se condene a la Sra. Daniela a indemnizar a Petronor los daños y perjuicios que se le han ocasionado a la marca e imagen Petronor por la venta en la Estación de Servicio que cuenta con imagen Petronor, de carburantes y combustibles ajenos a dicha marca que se cifran en la cantidad de 20.000.000 de ptas.- 4) Se condene a la Sra. Daniela al pago a Repsol Comercial de la deuda contraida con ocasión de los suministros efectuados en diciembre de 1992 equilante a 22.824.674 ptas. más los intereses de demora que correspondan desde que se produjeron los suministros hasta el día en que efectivamente sean abonados.- 5) Se condene a la Sra. Daniela al pago de las costas que se deriven."

La representación procesal de Dña. Daniela contestó la demanda oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "estimando las excepciones procesales invocadas o cualquiera de ellas, se desestime en la instancia la demanda sin entrar en el fondo del asunto; subsidiariamente y para el hipotético supuesto de que, por no apreciar dichas excepciones, se entrara a conocer del fondo del asunto, sea dictada idéntica sentencia desestimatoria de las peticiones del Suplico, con expresa y solidaria condena en costas a los demandantes, en cualquiera de ambos supuestos."

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 9 de diciembre de 1994, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: a) Que rechazo las excepciones dilatorias formuladas por ambas partes litigantes.- b) Que desestimo en todas sus partes la demanda promovida por Daniela , representada por la Procuradora Sra. Urizar Arancibia, contra Petróleos del Norte, S.A. (Petronor), representada por el Procurador, Sr. Bartau Morales.- c) Que, estimando en parte la demanda promovida por Petróleos del Norte, S.A. (Petronor) y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., representadas por el Procurador Sr. Bartau Morales, contra Daniela , representada por la Procuradora Sra. Urizar Arancibia: 1.- Declaro que la referida demandada está obligada al íntegro cumplimiento del contrato de imagen, comercialización y cooperación de fecha 10 de abril de 1989, incluida la exclusiva contractual de suministro a favor de Repsol Comercial de productos petrolíferos, S.A., debiendo reanudar de inmediato los pedidos en exclusiva de carburantes y combustibles marca Petronor para la estación señalada con el nº 7.435 de Muriedas, absteniéndose, por tanto, de suministrarse de dichos productos de empresas ajenas a la demandante.- 2.- Condeno a la demandada a pagar a la parte actora, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad que, por pérdida de margen comercial, se acredite en trámite de ejecución de sentencia, en que se tomará como bases para determinar el perjuicio concreto, que dicha demandada ha dejado de suministrarse de la entidad actora a partir del mes de abril de 1993, este incluido, por cuya razón la misma ha sufrido la pérdida de 2,43 ptas. por cada litro de carburante o combustible no suministrado.- 3.- Condeno a la demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 22.824.674 ptas., (veintidós millones ochocientas veinticuatro mil seiscientas setenta y cuatro pesetas) en concepto del precio de los carburantes suministrados por esta durante el mes de diciembre de 1992, así como el interés legal aplicado sobre el nominal de cada una de las facturas impagadas y computado sobre la respectiva fecha en que el pago de aquel debió efectuarse.- d) Impongo a Daniela el pago de todas las costas del presente procedimiento."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bilbao dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 1996, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Daniela y asimismo desestimando la adhesión al mismo interpuesta por la representación de Petróleos del Norte y Repsol, Comercial de Productos Petrolíferos S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Bilbao en autos de Juicio de menor cuantía nº 162/93 de fecha 9 de diciembre de 1995, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución y ello sin expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada."

Por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Elvira Cámara López, en nombre y representación de Doña Daniela , se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del art. 1692,3º de la LEC., por considerar infringido, por inaplicación, el art. 359 de la LEC. en cuanto a que la resolución recurrida no determina de forma clara, precisa y congruente la persona que la sentencia determina como acreedora de la indemnización de daños y perjuicios y del precio de los carburantes. Segundo.- Al amparo del art. 1692,3º de la LEC., por considerar infringido, por inaplicación, el art. 359 de la LEC. en lo referente a que la sentencia recurrida otorga más de lo pedido. Tercero.- Al amparo del art. 1692,4º de la LEC. por considerar infringida, por inaplicación, la regla hermenéutica del art. 1281,1º del C.c. no hallándose ajustada a derecho la interpretación de la sentencia recurrida. Cuarto.- Al amparo del art. 1692,4º de la LEC, por considerar infringido por inaplicación el art. 1218 del C.c. en su primer párrafo. Quinto.- Al amparo del art. 1692,4º de la LEC. por considerar infringido, por inaplicación, el art. 1228 del C.c. Sexto.- Al amparo del art. 1692,4º de la LEC., por infracción del art. 1228 del C.c., en relación con el art. 604,2º de la LEC. Séptimo.- Al amparo del art. 1692,4º LEC.por considerar infringido el art. 1124,1º del C.c. por aplicación indebida. Octavo.- Al amparo del art. 1692,4º de la LEC. por infracción del art. 10 del Reglamento nº 1984/83 (CEE). Noveno.- Al amparo del art. 1692,4º de la LEC. por considerar infringido por inaplicación, el art. 11 a) y b) del Reglamento 1984/83 (CEE). Décimo.- Al amparo del art. 1692,4º de la LEC. por considerar infringida la jurisprudencia aplicable al caso.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 5 de junio y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ

Tanto la sentencia de primer grado, la pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao, como la dictada en alzada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, son coincidentes en el rechazo de las excepciones dilatorias propuestas, en la desestimación total de la demanda promovida por Doña Daniela contra Petróleos del Norte S.A. (Petronor) y en estimar en parte la promovida por Petróleos del Norte S.A. (Petronor) y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A. contra Doña Daniela en declarar que la referida demandada está obligada al íntegro cumplimiento del contrato de imagen, comercialización y cooperación de 10 de abril de 1989, incluida la exclusiva comercial de suministro a favor de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A. Asimismo, coinciden en condenar a la citada demandada al pago en concepto de daños y perjuicios a lo que se acredite en ejecución de sentencia y al abono de la cantidad de 22.824.674 pesetas en concepto de precio por los carburantes suministrados. Sólo en orden a las costas existen diferencias entre ambos fallos, pues la sentencia del Juzgado impuso las costas a la Sra. Daniela , a diferencia de la de la Audiencia Provincial que no hizo imposición de las del recurso.

Recurre tal fallo dictado el 21 de febrero de 1996 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, la actora, con un recurso de casación articulado en diez motivos. Los dos primeros, acogidos al nº 3º del art. 1692 LEC. aducen infracción del art. 359 de dicho texto procesal y los demás acogidos a la vía casacional del nº 4º de dicho artículo 1692 denuncian inaplicación del art. 1281,1 del Código Civil, del art. 1218 del mismo texto legal, del 1228 del citado texto civil -motivos tercero, cuarto y quinto- interpretación desmesurada del artículo 1228 del Código Civil en relación con el art. 604,2 de la LEC. y aplicación indebida del art. 1124,1 del Código Civil, los motivos sexto y séptimo-, la infracción del art. 10 del Reglamento CEE 1984/83, relativo a la aplicación del art. 15,3 del Tratado de Roma y el art. 11 b) y c) del citado Reglamento, los motivos octavo y noveno, y el último, infracción de la jurisprudencia -sentencias de 17 de octubre de 1990 y 15 de octubre de 1991- por arrogarse el juzgador atribuciones periciales.

El motivo primero, como ha quedado expuesto y desde la perspectiva de la incongruencia, aduce que la sentencia recurrida condena a la hoy recurrente a pagar a la parte actora en un caso los daños y perjuicios y en otro el precio de los carburantes suministrados, sin caer en cuenta que tal parte actora la componen dos personas jurídicas independientes, Petróleos del Norte S.A. y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A.

Se añade que la sentencia de la Audiencia incide en el error de interpretar que Petróleos del Norte S.A. había sido absorbida por la otra el 1 de enero de 1994 cuando la demanda formulada por las dos sociedades es de 10 de marzo de tal año.

El motivo tiene que perecer. Ha construido artificialmente un problema acerca de cuál de las dos entidades sociales, Petróleos del Norte S.A. o Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A. es la actora, pero la sentencia recurrida no proclama que ninguna de estas personas jurídicas diferentes haya sido absorbida por la otra, porque la sentencia de apelación, ahora recurrida, lo que proclama es que la entidad absorbida fue Petronor Distribución S.A. y no Petróleos del Norte S.A. y en dicho fallo recurrido se proclama que la demanda fue interpuesto por Petróleos del Norte S.A. y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A.

Mas, con independencia de cuanto antecede y que hace inviable y repudiable por ello el motivo, éste debe perecer desde su mismo planteamiento, porque la incongruencia no supone otra cosa, sino la discordancia y falta de correlación entre la pretensión y el fallo, entre el petitum de la demanda y lo concedido en la sentencia. Como señaló la sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2000, rememorando otras precedentes, este vicio procesal de la incongruencia es de correlación de pretensión y fallo, no de datos fácticos y aquí el fallo concede lo pedido y por ello la incongruencia sólo existe en la imaginación y el deseo de la recurrente.

El motivo segundo repite el tema de la incongruencia, en base a que en la demanda se solicitaba que fuera condenada la Sra. Daniela a indemnizar por el concepto de suministros no realizados, en función de dos baremos: a) De un lado, el margen por litro de producto dejado de ingresar por "Repsol Comercial" y b) De otro, la cifra de 6.236.000 litros disminuida en un 10%, pero la sentencia desoye la cuantificación realizada en el suplico de la demanda y pasa a establecer la de los litros de carburante o combustible no suministrado que se determinen en ejecución de sentencia. Estima el motivo que el fallo recurrido incurre en un exceso, al no limitar la cuantía de los litros a la concreta y específicamente determinada en el suplico de la demanda, esto es, a 6.236.000 litros disminuida en un 10%.

La demanda interpuesta de adverso por Petróleos del Norte S.A. y Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A. postulaba: "Se condene a la Sra. Daniela a indemnizar a Repsol Comercial los daños y perjuicios que se le han irrogado desde el 16 de marzo de 1993, fecha en que dejó de suministrarse de Repsol Comercial hasta que se ejecute la sentencia que en su día se dicte. Dicho importe resultará de aplicar las siguientes bases de cálculo: -Margen por litro de producto dejado de ingresar por Repsol Comercial desde el 16 de marzo de 1993 hasta que se ejecute la sentencia que en su día se dicte, como consecuencia del suministro por terceros ajenos al titular contractual de la exclusiva de suministro a la Estación de Servicio. -Suministros de carburantes y combustibles efectuados en el año 1992 en la Estación (6.236.000 litros), disminuidos en un diez por ciento en previsión de la menor actividad económica del año 1993, respecto a 1992, como consecuencia de la liberación del mercado". Con tal petitum y habiéndose acreditado por la prueba de instancia que el margen comercial dejado de ingresar por Repsol Comercial, debido al incumplimiento de la exclusiva de suministro por la hoy recurrente y que se fijó en 2,43 pesetas por litro, el órgano jurisdiccional de primer grado, concretó la condena de daños y perjuicios impuesta a Doña Daniela , señalando que éstos se determinarían a razón de la cifra de 2,43 pesetas por litro no suministrado. Así y habida cuenta que tal cuantificación de los perjuicios ha de realizarse fijando como dies ad quem el que se ejecute la sentencia; por ello no se anticipó el juzgador de instancia a su concreción. Mas ello nada tiene que ver, como pretende el motivo, con que se haya concedido ultra petita.

En el suplico se encontraban dos elementos variables, referidos al margen comercial y al número de litros que no se suministraron y el exceso extra petitum; tan sólo se hubiera producido si se hubiera consignado en el fallo un margen comercial superior al acreditado en el procedimiento a través de la actividad probatoria o se consignara un número de litros superior a los del suplico, lo que aquí no ha acontecido.

En resumen y conclusión, que el motivo perece.

Así, como se explicitaba en la sentencia de esta Sala de 10 de octubre de 1998 y se repetía después en la de 2 de diciembre de 1999, que si bién es cierto que el principio de congruencia puede verse afectado por la falta de concordancia entre los elementos fácticos aducidos por los litigantes en apoyo de sus pretensiones y por los acogidos por los tribunales cuando les sirven de fundamento esencial para emitir su fallo, no lo es menos, que cabe apreciarse su realidad y existencia de acuerdo con el resultado de la prueba practicada, cosa que no puede provocar una incongruencia y no impone, sino una adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos fundados, para no implicar ni suponer una literal concordancia y por ello, guardando el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio crítico de la manera que entienda más adecuada.

El motivo perece por ello, como ya se ha expuesto.

El motivo tercero estima inaplicado el art. 1281,1 del Código Civil y reputa también infringida la jurisprudencia aplicable al art. 1282 del mismo cuerpo legal.

Añade, que el contrato de 10 de abril de 1989 señala en su primer párrafo: "Si durante la vigencia de este contrato, el concesionario se viera librado de sus compromisos de suministro respecto a Campsa, derivados de un imperativo legal... Petronor adquiriría el derecho a vender al concesionario la totalidad de carburantes y combustibles que éste comercialice en la Estación de Servicio o distribuya mediante ventas a domicilio". Estima que tales términos son claros y no dejan duda en cuanto a su hermenéutica relativa a la subrogación de Campsa en la persona jurídica de Petróleos del Norte S.A. (Petronor) cuando ya se conocía que habría de resultar extinguida una situación de monopolio incompatible con la adhesión de España a la Comunidad Económica Europea. Una interpretación extensiva en el sentido de entender comprendido bajo su ámbito a cualquier empresa diferente de Petronor vulnera el art. 1281,1 del Código Civil.

En primer lugar hay que señalar al respecto que la jurisprudencia que se dice conculcada, referida al art. 1282, no es de aplicación, porque esta Sala tiene declarado que tal precepto es complementario del párrafo segundo del art. 1281 -sentencia de 17 de marzo de 1983- y aquí el que se dice infringido es el párrafo primero.

Mas con independencia de ello, el juzgador a quo no ha dado una interpretación extensiva, ni entiende, como parece inducir el motivo en su confusión, que cualquier tercero puede subrogarse en la exclusiva pactada a favor de Petróleos del Norte S.A., sino que el Juzgado y la Audiencia aceptaron, de acuerdo al Real Decreto Ley 4/1991, de 25 de noviembre, sobre medidas urgentes para la progresiva adaptación del sector del petróleo al marco comunitario convalidado por Ley 15/1992, de 5 de junio, que Petróleos del Norte S.A. a través de filiales y de entidades beneficiarias de la escisión podían realizar labores de aprovisionamiento y, en concreto con relación a la Estación de Servicio nº 7435 de Muriedas vinculaba tal estación a Petróleos del Norte S.A. al Grupo Repsol al que dicha entidad pertenece.

No se trata por tanto de una interpretación extensiva de una cláusula documental sino de la declaración de validez de la subrogación de labores de aprovisionamiento en tal Estación efectuada por Petróleos del Norte S.A. en favor de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A.

No existe inaplicación del precepto -art. 1281,1 del Código Civil- que se dice conculcado, y por ende el motivo debe ser desestimado. Ello también se dice con independencia a que la interpretación de los contratos es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer, a menos que se demuestre que sea ilógica o absurda -sentencias de 17 de marzo y 23 de mayo de 1983, 4 de mayo de 1984, 26 de septiembre de 1985, 28 de febrero de 1986, 10 de octubre de 1987, 1 de junio de 1988, 28 de marzo de 1989, 15 de febrero de 1990, 9 de abril de 1991, 10 de noviembre de 1992, 7 de octubre de 1993, 11 de noviembre de 1994, 30 de octubre de 1996, 23 de julio de 1997, 28 de septiembre de 1998, 19 de junio de 1999 y 20 de enero de 2000, entre otras muchas- o se impugne por la vía adecuada el error sufrido por los órganos de instancia, pero sin que pueda pretenderse sustituir con el criterio del recurrente la interpretación realizada -sentencias de 10 y 22 de noviembre de 1982, 4 de mayo de 1984, 26 de septiembre de 1985, 28 de febrero de 1986 y un largo etcétera-. El motivo no ha demostrado que la interpretación de instancia sea ilógica, ni absurda y ha utilizado su impugnación casacional para enmascarar y eludir la interpretación, no del documento, sino de la normativa realizada por la sentencia recurrida, que pretende ignorar, lo que desencadena una vez más la desestimación del motivo. Esta Sala se remite, además, a lo señalado en las sentencias de este Tribunal de Casación de 16 de mayo de 2000 y 27 de febrero de 2001, especialmente esta última que presenta no sólo el valor casacional, sino incluso el carácter de precedente.

El cuarto motivo del recurso estima la inaplicación del art. 1218 del Código Civil en su primer párrafo, con referencia a la escritura 1/1994 del notario Sr. Mestanza Fraquero y obrante al folio 329 del Tomo III, detallando tal documento la fusión por absorción de diversas empresas en la denunciada Repsol Combustibles Petrolíficos S.A. pasándose a denominar Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., pero ésta no es la interpretación de la Sala a quo, que considera a Petronor integrada en la fusión de empresas del Grupo Repsol, del que entiende como única sociedad existente en la actualidad Repsol Comercial. Concluye el motivo que la sentencia, al prescindir de la fecha de otorgamiento del documento y del hecho motivador del otorgamiento, conculcó el art. 1218,1 del Código Civil.

El motivo no puede ser acogido. El documento en cuestión comprende un testimonio parcial de la escritura otorgada ante el referido fedatario el 1 de enero por la que la sociedad Repsol Combustibles Petrolíferos S.A. ha absorbido a las sociedades Repsol Comercial de Productos Petrolíferos S.A., Petronor Estaciones de Servicio S.A. y Petronor Distribución S.A.

Tal documento en su aportación al pleito tenía por finalidad demostrar la legitimación activa de la nueva entidad Repsol Comercial para accionar contra Doña Daniela y así se acogió en la sentencia de primer grado, en su fundamento jurídico segundo "in fine" para desestimar la excepción de falta de legitimación activa, añadiendo: "...se ha acreditado que Repsol Comercial, a partir del día 1 de enero de 1994 acoge en su seno, tanto a la antigua Repsol Combustibles (con CIF A- 80-298839), como a la antigua Repsol Comercial (con CIF A-80-190705), como a otras empresas, entre ellas Petronor Distribución S.A. en virtud de la fusión de todas ellas..."

También la sentencia de la Audiencia, dictada en alzada y que aceptó, no sólo los antecedentes de hecho de la recurrida, sino que la confirmó expresamente, señala igualmente en su fundamento jurídico segundo donde defiende a la aportación en periodo de resumen de pruebas del referido documento y acredita la subsanación con dicho instante.

La pretendida infracción del art. 1218,1 del Código Civil no existe y el motivo perece. Nuevamente tiene que hacer mención esta resolución aquí de la sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 2001.

El motivo quinto estima infringido por inaplicación el art. 1228 del Código Civil por haber omitido la sentencia cualquier referencia al valor probatorio del documento obrante al folio 116 del Tomo II, consistente en un fax suscrito por el Letrado de la recurrente el 21 de diciembre de 1992 y que la parte contraria presentó como documento 45 de su demanda y del obrante al folio 225, de 22 de abril de 1994, de certificación librada por Banesto. Entiende que tales documentos acreditan que la recurrente jamás se negó al cumplimiento del escrito con Petronor, sino tan sólo que a sus espaldas se subrogara alguien en la primigenia relación contractual.

La capacidad de asombro de este Tribunal no cesa, pues con tal planteamiento pretende ignorar que dicho documento fue rechazado en su contenido en la demanda adversa (acumulada a los autos promovidos por la recurrente) que en el fundamento jurídico cuarto de su demanda -folios 365 del Tomo I- ya se recogió que el comportamiento de Doña Daniela ha dado lugar a un enriquecimiento injusto a su favor, pues a pesar de conocer perfectamente quien era la empresa suministradora y emisora de las facturas, es decir, Repsol Comercial y aceptando la recepción del producto se buscó un ardid para evitar el pago del mismo mediante la creación artificiosa de una pretendida confusión y que quiso amparar mediante el envío de un fax, sirviéndose de él para interrumpir las órdenes de pago...".

Con ello ha quedado acreditado que tal documento fue negado de adverso en cuanto a su contenido y virtualidad probatoria.

No ofrece duda de que la cita que hace el motivo respecto al art. 1228 respecto a los "papeles" hace referencia a los que se forman y conservan por un particular, para mantenerlos consigo y no destinados a otros -sentencias de 12 de marzo, 16 de mayo y 26 de junio de 1980- que no es el caso, sino el de un documento privado que al no haber sido reconocido legalmente, que si bién no le priva de valor y puede ser tomado en consideración, ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate -sentencias de 29 de mayo de 1987 y 22 de octubre de 1992, 26 de noviembre de 1993 y 8 de noviembre de 1994, entre otras- ha sido ponderado por la Sala de instancia con el conjunto de la prueba y por ello no puede estimarse vulnerado el citado precepto -art. 1228 del Código Civil-. La jurisdicción de instancia no le ha otorgado virtualidad, dada su inveracidad y ello no permite aquí esta irregular revisión que pretende convertir la casación en una tercera instancia.

El motivo perece por ello.

El sexto motivo del recurso vuelve ahora a estimar infringido el art. 1228 del Código Civil, en relación con el art. 604,2 de la LEC. por haberse dado una interpretación desmesurada o arbitraria a los documentos obrantes a los folios 87, 117, 118 y 119 del Tomo II. Cita después parcialmente la sentencia de esta Sala de 1 de marzo de 1983, para combatir la declaración del Tribunal a quo que Doña Daniela asumió la entrada de Repsol Comercial en el contrato y pretende realizar una nueva valoración de la prueba y aquí este Tribunal no puede seguirle en su irregularidad casacional puesto que tales documentos fueron ya tenidos en cuenta con resultado distinto al pretendido por la recurrente y no pueden ser utilizados para sostener un motivo de casación por el nº 4º del art. 1692 de la LEC.

La Ley 10/1992 de 30 de abril, modificó los motivos casacionales con la innovación de excluir el anterior nº 4º sobre error en la apreciación de la prueba documental para alejarlo de una tercera instancia. Como señaló la sentencia 5/1995, de 24 de enero, de esta Sala, no se niega la posibilidad de denuncia de una prueba legal, pero al respecto ha de hacerse constar: 1º) Que ha de tratarse de alguna de las pocas normas que limitan la apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica; 2º) Que ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia que determina exactamente el valor de estas pruebas legales, conforme a la incidencia y valor de las demás pruebas tomadas en consideración para la fijación del dato probatorio; y 3º) Que debe relacionarse el error cometido con el establecimiento concreto del hecho fijado que se estime equivocado, así como la nueva resultancia probatoria a la que conduce la inobservancia de la pretendida regla legal. De otra manera el motivo carecería de la consistencia exigible para superar la admisión; y caso de no apreciarse preliminarmente, procedería su rechazo en el momento de dictar sentencia, según reiterada doctrina jurisprudencial sobre las causas de inadmisión concretadas en causas de desestimación.

Todo ello se dice, sin perjuicio de no estimar los documentos en cuestión de la más variada especie, como incluibles en el art. 1228 del Código Civil, que son los que se forman y conservan por un particular para mantenerlos consigo, no destinados a otros -sentencias de 12 de marzo, 16 de mayo y 26 de junio de 1984-. Así, una fotocopia de un talón de BBV de Petronor con firma en nombre de Petróleos del Norte S.A. y a favor de la recurrente, una fotocopia de un atestado instruido por coacciones y una fotocopia de una carta de Petronor, nada tienen que ver con el art. 1228 del Código Civil en su referencia a la aceptación total del documento. Ello, sin perjuicio, además, que fueron aportados por la propia recurrente con su demanda -documentos números 21 y 27 de tal escrito inicial y referidos al atestado- y ello determina que puedan perjudicar a la demandante.

En cualquier caso, existen otras pruebas e incluso actos posteriores de la recurrente que los desvirtúan, matizan y enervan en sus efectos probatorios.

El séptimo motivo del recurso considera infringido por aplicación indebida el artículo 1124,1 del Código Civil, al concurrir en el contrato objeto de la litis "el pacto de lex commisoria" Añade el motivo, que la acción resolutoria ejercitada en la demanda se fundaba en la estipulación 18ª del contrato privado 1004789, pero en ningún momento se invocó el art. 1124 del Código Civil y cita al respecto la sentencia de esta Sala de 4 de abril de 1990 y que la situación planteada no era de incumplimiento de pago por parte de la Sra. Daniela , sino de dejación de su derecho a cobrar por parte de Petróleos del Norte S.A. (Petronor), que era la persona jurídica con la que había contratado la dicha señora, pero el fallo de la Audiencia desestima la demanda de la recurrente porque en sintonía con el art. 1124 C.c., señala que Petronor actuaba "legítimamente" cuando no presentando los recibos al cobro, se negaba a cumplir la obligación de suministrar. La parte recurrente hace supuesto de la cuestión en cuanto fabrica su entramado fáctico al que pretende aplicar la normativa que aduce, siendo así, que tales hechos no son en absoluto coincidentes con los declarados en la instancia y que aquí resultan intangibles, al no haberse combatido adecuadamente en esta vía casacional.

La cláusula en cuestión del contrato privado, la 8ª y no la 18ª que, por error, señala el motivo, cuando no existen dieciocho cláusulas. Pues bién, la referida cláusula VIII EXTINCION DEL CONTRATO, expresa: "Son causas de extinción del presente contrato... La denuncia unilateral, por incumplimiento grave de alguna o varias de sus cláusulas".

Pero el motivo olvida que en los autos se examinaron, no sólo esta pretensión de la ahora recurrente, que no se aceptó por los órganos de instancia, al no haberse estimado acreditado su presupuesto fáctico, sino la adversa pretensión acumulada en los autos, en cuya demanda y dentro de los fundamentos jurídicos, en donde se aduce el art. 1124,2 del Código Civil (folios 30, 31 y 32 del Tomo II). En definitiva, que se declaró probado que la hoy recurrente Sra. Daniela incumplió su obligación de pago de los suministros recibidos en diciembre de 1992 y de adverso, se le reclamó el pago que no se cumplió y ante la cuantiosa deuda, se le comunicó a la deudora que antes de solicitar producto abonara la deuda o que pagara al menos los nuevos suministros que pidiera para no exacerbar el delito. El incumplimiento de la hoy recurrente llevó a los Tribunales de instancia a declarar resuelto el contrato conforme al art. 1124,2 del Código Civil y se condenó a Doña Daniela a cumplir el contrato de abanderamiento de 10 de abril de 1989, con abono de daños y perjuicios.

Por otra parte, la hoy recurrida no incurrió en mora, conforme al último párrafo del art. 1100 del Código Civil, porque su supuesto incumplimiento estaba determinado por el incumplimiento de la contratante. Pretender un pacto comisorio, en la aplicación que hace la Sala de instancia no puede sostenerse razonablemente ante los hechos declarados probados. El motivo decae inexcusablemente.

Aduce el motivo octavo infracción del art. 10 del Reglamento (C.E.E.) nº 1984/83 relativo a la aplicación del apartado 3 del art. 85 del Tratado de Roma a determinadas categorías de acuerdos de compra en exclusiva, al haberse aplicado dicho acuerdo contra su tenor literal y, por tanto, de forma indebida. Para que el contrato concertado bajo el ámbito del citado art. 10 tenga virtualidad de declarar inaplicable el apartado 1 del art. 85 del Tratado de Roma se requieren tres requisitos: "a) Que en los acuerdos participen dos empresas. b) Que el revendedor se comprometa con la otra, el proveedor, a comprarlo únicamente a éste, a una empresa vinculada a él, o a una empresa tercera a la que haya encargado la distribución de sus productos. c) Que los productos en cuestión se determinen en el acuerdo y añade el motivo que no se cumplen los señalados en las letras a) y c) y tan sólo desde el prisma ya denunciado de error en el alcance de la operación de fusión por absorción realizado el 11 de enero de 1994 se puede comprender la existencia de una sola empresa como proveedor.

Con independencia de que en la contestación a la demanda formulada contra la hoy recurrente sólo se alegó el incumplimiento del punto b) referido a la falta de contrapartida económica y financiera, por lo que el nuevo planteamiento supone una cuestión nueva que no resulta examinable en casación -sentencias, por todas, de 1 de febrero, 18 de junio, 6 de julio y 20 de octubre de 1990, 23 de diciembre de 1991, 3 de abril, 28 de octubre, 6 y 12 de noviembre y 23 de diciembre de 1992, 2 de diciembre de 1994, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 1 y 31 de diciembre de 1999, 23 de mayo y 31 de julio de 2000-. El motivo perece igualmente.

Por lo demás, el tema aparece ya resuelto en virtud de lo dispuesto en el art. 10 del Reglamento CEE 1984/83 de la Comisión de 22 de junio de 1983 en relación con el art. 12 del mismo Reglamento y de la Resolución de la Comisión Dirección General IV de la Competencia de 2 de junio de 1994, en que se declara paladinamente que los contratos de abanderamiento de Repsol en cuanto a la duración y el alcance de la exclusiva del suministro son conformes con el Reglamento CE 1984/83, de la Comisión de 22 de junio de 1983. En el contrato sólo intervenían dos empresas, la recurrente y Petronor resultando acorde con el Derecho Comunitario que se encomendará el suministro a Repsol Comercial por cumplir los requisitos del art. 10 y por pertenecer ambas empresas al Grupo Societario Repsol y así lo recoge la sentencia a quo referido al acto de exclusividad. Con referencia a las ventajas económicas o financieras otorgadas por el revendedor consta en los autos su otorgamiento bajo los conceptos de remodelación de la Estación de Servicio, abono de canon por publicidad y pago diferido a nueve días.

Resta por último lo referente a la inespecificación de los productos. Consta que recaía sobre "la totalidad de los carburantes y combustibles" y el término totalidad excluye la alegada inconcreción cuando resulta de obligada referencia a los señalados en el Real Decreto 1485/87, de 4 de diciembre, modificado parcialmente por Real Decreto 39871996, de 1 de marzo. Nuevamente ha de remitirse este Tribunal al fundamento jurídico cuarto de la sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 2001. El motivo tiene que perecer por ello.

El motivo noveno, planteado como subsidiario, para el hipotético supuesto de desestimación del motivo 7º del recurso, considera infringido por inaplicación el art. 11, letras b) y c) del Reglamento (CEE) 1984, 83, de la comisión de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del art. 85,3 del Tratado de Roma a determinadas categorías de compra en exclusiva.

Combate el motivo lo señalado por la sentencia de primer grado, aceptada por la de alzada en donde entiende inaplicable la exclusiva de lubricantes y productos petrolíferos afines, así como la publicidad condena a la recurrente a una exclusiva del 80% de las primeras que se vendan en la Estación de Servicio y a la total publicidad de la marca Petronor en exclusiva. Si se declara probado en la sentencia que Petronor no ha puesto ni financiado un equipo de cambio de aceite u otra instalación de engrase de vehículos de motor, la estricta aplicación del art. 11 b) del Reglamento citado obliga a declarar la inexistencia de exclusiva, porque entiende que tal normativa no es aplicable a tales productos.

Asimismo, debe limitar la obligación de hacer publicidad en la proporción de la parte que representan los productos suministrados por los proveedores en relación al volumen de negocios total de la Estación de Servicio.

Hay que tener en cuenta, en relación con el apartado b) del precepto en cuestión, que en el contrato de abanderamiento de 10 de abril de 1989 no se pactó una exclusiva de lubricantes, sino tan sólo que la concesionaria adquiriera el 80% de los utilizados en la Estación de Servicio y ello aparece recogido en la cláusula V párrafo 2º del contrato y por ello los órganos jurisdiccionales de instancia entendieron que al no pactarse una exclusiva de suministro sobre los lubricantes no se había infringido el art. 11 del Reglamento. Así lo expresa la sentencia de primer grado en su fundamento jurídico cuarto, párrafo 3º, que no estima "violación del art. 11 del Reglamento, ni su apartado b) ni en el c): en el b) por cuando siendo cierto, según lo probado, que Petronor no ha puesto a disposición de la concesionaria ni ha financiado un equipo de cambio de aceite u otras instalaciones de engrase, también lo es que Petronor tampoco ha impuesto a la concesionaria la obligación de utilizar en su estación lubricantes u otros productos afines ofrecidos por terceras empresas, antes al contrario, consta expresamente que lo permite en un porcentaje del 20%, a tenor del párrafo segundo de la cláusula V del contrato". Ello se mantiene sustancialmente en el fundamento jurídico tercero "in fine" de la sentencia de apelación: "... ajustándose la falta de financiación en cuanto al taller de cambio de aceite con el establecimiento de una exclusividad reducida porcentualmente, párrafo segundo de la cláusula V del contrato..."

"En cuanto al apartado c) resulta obvia la inaplicabilidad al supuesto de hecho..." Como el contrato de abanderamiento no establece otro pacto de publicidad que el establecido a favor de Petronor y no exigirse a la recurrente publicidad de un tercero resulta obvio que no es aplicable este apartado y así lo entendió con toda lógica la resolución recurrida.

El motivo perece por ello.

El décimo y último motivo señala infracción de la jurisprudencia recogida en las sentencias de 17 de octubre de 1990 y 15 de octubre de 1991, no estando permitido al juzgador asumir el papel de perito y sin motivación, valorar únicamente los desperfectos constatados y que el órgano jurisdiccional carece de los conocimientos periciales para valorar los desperfectos. Se refiere el motivo a que el fallo de la sentencia fija como pérdida de la actora la cantidad de 2,43 pesetas por cada litro de carburante o combustible no suministrado, fundado sólo en los razonamientos de un informe de Arthur Andersen en base a los parámetros que a tal fin facilitó Petronor-Repsol.

Se trataba de unas cuentas de Auditoría y el informe resultante presentaba las características y virtualidad de un documento que, por otra parte, no podía ser demostrado por otros medios al margen comercial de las empresas auditadas, al no existir tales datos en un Registro público.

Es inexacto e inveraz que tal prueba se practicase con datos facilitados por Petronor-Repsol, sino con datos de un tercero, archivos de Arthur Andersen, por lo que no puede motejarse que la decisión del juzgador de utilización de tales datos sea arbitraria, y que se apoye en meras suposiciones. Las sentencias aducidas como violadas no lo han sido, pues el Juez no actuó de perito sino utilizó unos datos que arrojaba una prueba en autos. No ha existido violación de la jurisprudencia por no existir analogía entre los hehos de las sentencias y los que versa el recurso.

El motivo perece por ello.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español