STS, 10 de Junio de 1998
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRI |
| Número de Recurso | 1463/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Rodolfo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, que condenó a dicho recurrente por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Srª Dª Mª Dolores Alvarez Martín. I. ANTECEDENTES
El Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid, instruyó Sumario con el número 4 de 1997, Rollo nº 68/97, contra Rodolfoy, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Séptima, con fecha 11 de junio de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: Sobre las 13,30 horas del día 6 de diciembre de 1.996 llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo procedente de Bogotá el procesado Rodolfomayor de edad y sin antecedentes penales, calzando unos zapatos en los que llevaba colocadas unas plantillas de plástico que ocultaban un total de 384,5 gramos de cocaína con una pureza del 75% y un valor en el mercado de 2.470.000 pesetas; dicha sustancia estupefaciente le fue detectada por la Policía al pasar el control de pasaportes por lo que fue detenido y puesto a disposición del Juzgado de Guardia; cuando fue cacheado para ingresar en los calabozos de dicho Juzgado le fueron intervenidas en una cartera billetera dos bolsas conteniendo una de ellas 8,8 gramos de cocaína, con una pureza del 79% y la otra 12,8 gramos de la misma sustancia con una pureza del 65,7%, siendo su valor de 142.500 pesetas.
Al procesado le fueron intervenidos 1.218 dólares americanos que había recibido por realizar el viaje transportando la sustancia estupefaciente.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Rodolfocomo autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA y de otro de CONTRABANDO, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE 2.650.000 PESETAS por el primer delito y a las de UN AÑO, CUATRO MESES Y UN DÍA DE PRISION Y MULTA DE 5.225.000 PESETAS por el segundo y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenidos.
Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.
Se declara insolvente al procesado.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Rodolfo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LECrim., por infracción del art. 369 y 20 del CP., y art. 5.4 de la LOPJ., en relación con el art. 24 de la CE.
Por infracción de Ley del art. 849.2º de la LECrim., al entender que ha habido error en la apreciación de la prueba documental que obra en autos.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del recurso y subsidiariamente su impugnación, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación el día veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y ocho.
Procede examinar en primer lugar el segundo motivo del recurso de casación de Rodolfo, por impugnarse en él las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida por la vía del nº 2º del art. 849 de la LECrim., por lo que la apreciación del mismo podría influir en la valoración de la aplicación del Derecho Penal sustantivo que exige el motivo primero.
El repetido motivo segundo denuncia el error de la sentencia, por no haber apreciado que Rodolfotrajo la cocaína a España, ante las amenazas de un acreedor, de que si no lo hacía, mataría a un sobrino de Rodolfo. Cita el recurrente como demostrativos del error, doce documentos aportados con el escrito de defensa, señalando como especialmente significativo uno de ellos, consistente en un artículo periodístico de 4 de marzo de 1997, referente al asesinato de un tal "José", de características similares a la persona que había obligado al condenado a viajar a España con la droga.
El motivo debe ser desestimado, ya que los documentos aportados no demuestran las presiones y amenazas puestas de relieve como determinantes e influyentes, en el desplazamiento de Rodolfodesde Bogotá a Madrid, transportando cocaína. El documento 1 es una carta de una hermana del procesado fechada el 8 de marzo de 1997, comunicándole que la persona que amenazaba y extorsionaba a Rodolfoy que le obliga a hacer el viaje a España, había sido muerto a tiros, según se reflejaba en el periódico de Colombia, "El Espacio", de 4 de marzo de 1997. Como Documento 2 se citaba un ejemplar de tal periódico traído a la causa. Los demás documentos citados no se refieren a las alegadas amenazas, sino a los datos de identidad, de estudios y de conducta del inculpado y a su relación de paternidad con Estíbaliz, nacida el 6 de diciembre de 1988.
El documento nº 1, aún refiriéndose a las extorsiones de que fue víctima Rodolfo, ni puede estimarse acreditativo de las mismas, ni es constitutivo de prueba documental, ya que integra en realidad un testimonio personal, expresado por vía epistolar. menos valor acreditativo tiene el documento 2, consistente en un reportaje sobre la muerte a tiros de una persona, que no aparece en el artículo periodístico relacionado con Rodolfo.
El primer motivo del recurso, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim. denuncia la infracción del art. 369 del CP. de 1995, del 20 del mismo Cuerpo Legal, del 5.4 de la LOPJ., y del 24 de la CE.
En el extracto y desarrollo del motivo, el recurrente estima que no cabía la subsunción de la conducta de Rodolfoen el delito de tráfico de drogas, del art. 369 del CP. de 1995, por estar justificada la acción del inculpado por concurrir el estado de necesidad previsto en el art. 20 del mismo Cuerpo Legal, al existir una agresión ilegítima en la medida que corría peligro la propia vida de un sobrino de Rodolfo, y ser dicho bien amenazado mayor que el protegido por el tipo penal, y no haber mediado provocación de Rodolforespecto a la persona a la que debía dinero y que profirió las amenazas.
El motivo debe ser desestimado, puesto que los hechos en que se basa la apreciación de la eximente de estado de necesidad 5ª, del art. 20 del CP. de 1995, no se han declarado probados en la sentencia, y los que se han estimado acreditados son claramente subsumibles en los arts. 368 y 369.3º del CP. de 1995, sancionador el primero del delito de tráfico de drogas estupefacientes y tipificador el segundo de la agravante específica de cantidad de notoria importancia, que se estima aplicable, tratándose de cocaína, cuando la cantidad, como ocurre en el caso de autos, excede de los 120 gramos.
Por lo que se refiere al delito de contrabando, y aunque el recurso no se refiere a él, se ha de tener en cuenta la genérica voluntad impugnativa del recurrente y aplicarle la nueva doctrina jurisprudencial aceptada por el Pleno de la Sala de 24 de noviembre de 1997, y recogida en las sentencias 1088/97 de 1.12, 1615/97 de 30.12, 23/98 de 19.1, 12/98 de 20.1 y 66/98 de 15.1, según la cual, en los supuestos de introducción de droga en Espada desde el exterior, el art. 368 del NCP. alcanza toda la ilicítud del hecho, hallándose ya sancionado en el indicado precepto penal el "plus" de antijuricidad originada por la entrada clandestina de la sustancia estupefaciente en el territorio nacional.
Conforme a la indicada jurisprudencia, la concurrencia del tráfico de drogas y el contrabando de dichas sustancias no integra un concurso ideal de delitos, sino que da lugar a un concursos de normas, que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º del nuevo CP., es decir, en el sentido, de que sólo se apreciará el delito de tráfico de estupefacientes, en el que quedará consumido el de contrabando.
Las razones que se dejan expresadas obligan a dictar sentencia absolutoria respecto al delito de contrabando por el fue condenado el recurrente Rodolfo.III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar en parte al recurso de casación, interpuesto por Rodolfo, contra la sentencia dictada con fecha 11 de junio de 1997, por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa 4/97 del Juzgado de Instrucción nº 10 de la misma ciudad, declarando de oficio las costas. Y en consecuencia debemos casar y casamos la sentencia.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador, a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Junio de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección 7ª), y que por sentencia de casación ha sido anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública y de contrabando, contra Rodolfo, mayor de edad, hijo de Luis Albertoy de Leticia, natural de Tocaina (Colombia), y vecino de Bogotá Colombia), sin antecedentes penales, insolvente, y en prisión provisional por esta causa desde el 6 de diciembre de 1996, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
ÚNICO: Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia de instancia.
ÚNICO: Por las razones expuestas en la sentencia de casación, manteniendo la autoría del acusado respecto al delito contra la salud pública, se le deberá absolver del delito de contrabando de los arts. 2.1.d) y 3.a) de la LO. 12/95.III.
Que debemos absolver y absolvemos a Rodolfo, del delito de contrabando por el fue condenado, manteniendo la condena por el delito contra la salud pública, declarándose de oficio una mitad de las costas.
Y se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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