STS, 26 de Mayo de 1998
| Ponente | D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| Número de Recurso | 3127/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Ángelcontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que lo condenó por delito Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Pinto Marabotto.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2, instruyó sumario con el número 7565/96, contra el procesado Ángely, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 17 de Junio de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 8'15 horas del día 15 de Septiembre de 1.996, procedente de la ciudad de Melilla desembarcó en esta ciudad de Málaga, desde el buque "Santa Cruz de Palma", y portó hasta el control aduanero de la misma, un petate militar, cuya titularidad no se ha acreditado, conteniendo en el mismo 4.400 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser Hachís, distribuido en 21 pastillas, con un valor de 880.000 pesetas, sustancia que transportaba para una vez pasado ese control aduanero distribuirla para su consumo entre terceras personas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Ángelcomo autor criminalmente responsable de sendos delitos contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y contrabando en concurso ideal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 AÑOS Y 10 MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de 1 millón de pesetas, con 2 meses de arresto sustitutorio caso de impago por insolvencia, y al pago de las costas procesales.
Ordenando el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.
Siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos el auto de 18-3-97 de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.
Comuníquese la presente resolución a la Secretaría de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley, art. 24.2º CE, en relación con el art. 5.4º de la LOPJ.
Por infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 24.2 de la CE, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ.
Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse aplicado erróneamente la Ley de Contrabando L.O 12/95.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 14 de Mayo de 1.998.
El motivo primero combina el quebrantamiento de forma con la nulidad de actuaciones, basada en la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, el derecho a un procedimiento sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, y a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa.
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- Todo el esfuerzo impugnador se centra en la vulneración concreta de los artículos 338 y 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El artículo 338 impone al Juez de Instrucción la recogida de los instrumentos, armas y efectos que tengan relación con el hecho delictivo investigado, acordando su retención y conservación si fuera posible. El artículo 688 establece que el día señalado para dar principio a las sesiones del juicio oral se colocará en el local del Tribunal las piezas de convicción que se hubieren recogido. En el caso presente, la parte recurrente solicitó, como prueba, el traslado de las piezas de convicción que constan como intervenidas en el folio 7 de las actuaciones, prueba que se consideró pertinente y fue expresamente admitida.
Las mencionadas piezas de convicción, que la parte recurrente considera determinantes para probar su inocencia, consistían en un petate militar que el acusado portaba en el momento de ser detenido, donde se encontraba la droga. Señala como incidencia que el juicio fue suspendido en una ocasión precisamente por no haberse traído las piezas de convicción. No obstante reconoce que, realizadas las pertinentes gestiones, la Guardia Civil realizó una ampliación de diligencias en las que hizo constar que tales efectos no habían sido intervenidos y que todo se trataba de un error del ordenador y que en realidad se ocuparon solamente efectos personales del detenido. Como conclusión sostiene la no pertenencia del petate y la falta de dolo específico de tenencia preordenada al tráfico ya que la existencia de la droga le resultaba desconocida.
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- En primer lugar hemos de señalar que, en el caso presente, el objeto del delito era la droga y no las pertenencias y efectos personales que se contenían en el petate militar cuya pertenencia niega el recurrente. El acusado reconoce que era el portador del bulto y que en su interior se encontró la droga y en este hecho se basa exclusivamente la convicción del juzgador. Ante este dato incontrovertible, el recurrente se limita a decir, como señala el Ministerio Fiscal, que se había ofrecido a una persona mayor, cuya identidad y rasgos característicos no es capaz de señalar, para transportarle el equipaje. Al hacerle ver que, en este caso, había viajado sin equipaje personal, se limitó a decir que había venido a Málaga desde Melilla a buscar trabajo, sin saber cuanto tiempo tardaría en encontrarlo y explicando que su familia había quedado en enviarle la ropa.
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- La Sala sentenciadora no discute la alegación del acusado respecto de la pertenencia del equipaje, por lo que declara en el hecho probado que portaba un petate militar, cuya titularidad no se ha acreditado, pero ello no excluye que, salvando la ajenidad del bulto, su contenido fuese conocido por el recurrente y tratase de introducirlo en la Península.
Si hubiera sido cierto que realizaba el transporte por deferencia a una persona mayor que se lo había entregado, hubiera podido sin duda, proporcionar datos sobre sus características físicas y además con toda probabilidad hubiera estado a su lado para no perder de vista sus efectos personales.
No se observa, por otra parte, la vulneración de derechos fundamentales que se esgrimen en el encabezado del registro y se ha podido constatar que el acusado tuvo oportunidad de defenderse y, de hecho, una de sus alegaciones exculpatorias, la ajenidad del equipaje, fue estimada por la Sala sentenciadora.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El segundo motivo se acoge al artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba.
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- Introduce como elementos documentales que estima pertinentes para la acreditación del error en la apreciación de la prueba, las declaraciones del acusado, la ampliación de las diligencias practicadas por la Guardia Civil y los testimonios prestados por los Guardias Civiles que abordaron al recurrente.
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- Resulta evidente que el catálogo de pruebas seleccionado por la parte recurrente no cubre las exigencias establecidas por la jurisprudencia de esta Sala para dar carta de naturaleza documental a los elementos probatorios que se esgrimen para sustentar la existencia de un posible error de hecho en la apreciación de la prueba. Ninguno de los presentados en el enunciado del motivo pueden ser considerados como documentos por lo que la pretensión impugnatoria no puede prosperar.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo tercero acude al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para plantear la vulneración del artículo 24.2 en el apartado relativo a la presunción de inocencia.
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- Sostiene que no existe prueba alguna que acredite que la tenencia de la droga encontrada en el petate militar estaba preordenada al tráfico y añade que el Ministerio Fiscal no ha conseguido demostrar la concurrencia del dolo específico que conforma el tipo subjetivo del injusto que exige el artículo 368 del nuevo Código Penal.
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- Ni una línea más dedica el recurrente a mantener su postura en cuanto que, el núcleo sustancial de la misma ya había sido formulado en el motivo primero.
La presunción de inocencia cubre a todo acusado en un proceso criminal, frente a la imputación inicial de haber cometido un determinado hecho delictivo que se le atribuye a título de autor. Este derecho fundamental tiene una proyección eminentemente objetivista en cuanto que versa sobre la existencia de los elementos componentes del tipo penal cuya aplicación se postula y sobre la participación que en él haya tenido el acusado. El elemento subjetivo del injusto, es decir, el ánimo de poseer la droga con finalidad de traficar con ella, pertenece a la libre valoración del juzgador que debe construirlo sobre la existencia del hecho y la realidad de su autor. Este juicio de valor sólo puede ser atacado por la vía del error de derecho en cuanto que supone la estimación o apreciación de un elemento del tipo que puede ser válidamente corregido si se estima que ha sido indebidamente establecido. La presunción de inocencia no tiene espacio para entrar en la impugnación de esta valoración subjetiva ya que su elaboración por el juzgador supone que ha existido prueba suficiente válidamente obtenida para establecer la realidad del hecho y la participación de su autor.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo cuarto se acoge al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente la Ley de Contrabando LO 12/95.
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- Aunque la formulación del motivo peca de generalista e imprecisa entraremos en su examen ya que el tema de la concurrencia del delito de contrabando con el de la salud pública ha sido objeto de especial atención por el Pleno de esta Sala.
La cuestión ha quedado superada por la nueva orientación jurisprudencial establecida a partir de la sentencia de 1 de Diciembre de 1.997 y seguida por otras muchas en la que se aborda el concurso entre el delito contra la salud publica y el delito de contrabando desde una nueva perspectiva. Tradicionalmente se venía considerando que ambas figuras delictuales entraban en concurso medial cuando las sustancias estupefacientes eran ocupadas en el momento en que se pretendía introducirlas en el territorio español.
La cuestión de la dualidad delictiva había sido criticada por la mayoría de la doctrina y cuestionada por algunas resoluciones de Audiencias Provinciales, lo que motivó una reflexión en el seno de esta Sala que se plasma en un acuerdo del Pleno de 24 de Noviembre de 1.997 que ha decidido, en atención a los argumentos esgrimidos y a la situación jurídica creada con posterioridad a la publicación del Nuevo Código Penal por LO 10/1995, que la concurrencia del trafico de drogas con un delito de contrabando de dichas sustancias, sólo da lugar a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el vigente artículo 8.3º del nuevo Código Penal. Se ha descartado su encaje en el artículo 8.4º porque para aplicar este precepto es necesaria una unidad de acción que no concurre en los supuestos que se examinan, pues la tenencia de la droga y su introducción en España constituirían dos acciones independientes.
En atención a esta nueva tesis y como se dice en la Sentencia de 1 de Diciembre de 1.997, en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior, el artículo 368 del nuevo Código Penal alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que, aunque el autor hubiera querido satisfacer las tasas aduaneras, ello no hubiera sido posible. La hipotética lesión de los bienes jurídicos que trata de proteger la legislación de contrabando queda subsumida en la lesión de la salud publica que incuestionablemente se produce con la introducción de la droga en territorio nacional.
Por todo ello no es necesario entrar en el análisis de la cuestión planteada por la parte recurrente sino aplicar la nueva doctrina que va mas allá de las pretensiones casacionales al eliminar el delito de contrabando e imponer la pena solamente por lo establecido para el delito contra la salud pública de características iguales a las que se contemplan en el presente caso.
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- Eliminado el delito de contrabando es necesario repasar la pena impuesta ya que la Sala sentenciadora ha castigado conjuntamente el concurso medial entre el contrabando y el delito contra la salud pública imponiendo una sola pena de tres años y diez meses de prisión, haciendo aplicación del artículo 77 del nuevo Código Penal.
Permaneciendo únicamente el delito contra la salud pública, la pena básica establecida por el artículo 368 del Código Penal para los que trafican con drogas que no causan grave daño a la salud, como sucede en el caso presente, es de uno a tres años de prisión y multa de tanto al duplo. Al tratarse de cantidad de notoria importancia la pena debe subirse un grado por lo que nos situamos en una pena de tres años a cuatro años y seis meses de prisión y multa del tanto al cuádruplo. La Sala sentenciadora no había aplicado correctamente el artículo 77 del Código Penal en la determinación de la pena ya que tendría que haberse ido a la mitad superior de la pena agravada o castigar separadamente los delitos. En todo caso, el efecto de suprimir el delito de contrabando debe repercutir en la pena impuesta por lo que situándonos en la mitad inferior que es la que corresponde por la inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se fija la pena en tres años y un mes, manteniendo la multa en la misma proporción en cuanto a su cuantía y en lo que se refiere a la privación de libertad por responsabilidad personal subsidiaria.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Ángel, casando y anulando la sentencia dictada el día 17 de Junio de 1.997 por la Audiencia Provincial de Málaga en la causa seguida contra el mismo por los delitos de contrabando y contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga, con el número 7565/96 contra Ángel, con D.N.I nº NUM000, natural de Melilla, vecino de Melilla, hijo de Ángel Daniely de Jose Francisco, de estado soltero, de 21 años de edad, de profesión camarero, declarado insolvente por auto de 18 de Marzo de 1.997 y en libertad provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de Junio de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho cuarto de la sentencia antecedente.III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Ángeldel delito de contrabando por el que venía condenado, declarando de oficio las costas correspondientes a este delito.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado anteriormente mencionado, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública cometido sobre sustancias que no causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, a la pena de TRES AÑOS Y UN MES DE PRISION y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de diez días.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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