STS 573/2003, 22 de Abril de 2003
| Ponente | D. Gregorio García Ancos |
| ECLI | ES:TS:2003:2791 |
| Número de Recurso | 588/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 573/2003 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Abril de dos mil tres.
En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Oscar y Eloy , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que les condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por los Procuradores Sr. D. José Javier Checa Delgado y Dª. Cristina Jiménez de Plata García de Blas, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de la Laguna, instruyó Procedimiento Abreviado, con el número 17/02, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que con fecha 27 de mayo de 2002, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado.
"PRIMERO.- Se declaran probados los siguientes hechos: Por el grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la 1601ª Comandancia de la Guardia Civil en Santa Cruz de Tenerife, se tenía conocimiento de que el acusado Oscar conocido por "Cachas " mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 25 de febrero de 1.995, por un delito contra la salud pública, a la pena de 6 meses de arresto mayor; y 48 días de arresto sustitutorio, habiéndosele otorgado en fecha de 20 de septiembre de 1.999 la condena condicional que se le notificó el 12 de diciembre de 2000, se venía dedicando a la venta de sustancias estupefacientes en una de sus casas, concretamente en la carretera de Agua García, C/ Milo s/n La Laguna. Ello determinó que se iniciara una investigación sobre este acusado en el curso de la cual se intervinieron judicialmente diversos teléfonos pertenecientes al acusado "Cachas ", arrojando dichas intervenciones la constancia de la existencia de relaciones entre dicho acusado y el también acusado Simón , mayor de edad y carente de antecedentes penales, relaciones que tenían por objeto la adquisición por parte del primero de cierta cantidad de cocían (sic) con la finalidad de destinarla posteriormente al consumo de terceras personas desde la casa antes referida a la calle del Millo.- Para ello el día 13 de agosto de 2001, concertaron una cita sobre las 23,20 horas en la carretera TF-235- en las inmediaciones de la discoteca "Noctua" para la entrega de una cantidad de droga por parte del acusado Simón .- A tal efecto el acusado Oscar , en vez de acudir personalmente a dicha cita envió al acusado Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, con quien se hallaba concertado para tal ilícito tráfico, proporcionándole el vehículo Nissan Vanette ND-....- ND , que habitualmente utilizaba el acusado Oscar aunque figura registrado como propiedad de su hermana, el cual se desplazó en dicho vehículo hasta el lugar concertado donde permaneció a la espera del llamado Simón . Al llegar éste al lugar, procedieron los agentes de la Guardia Civil a la detención de Simón , en el interior del taxi en el que se había desplazado, para evitar su huida dado el reducido número de funcionarios actuantes, interviniéndole en la ropa interior junto a los genitales una bolsa de plástico que contenía cinco bolsitas pequeñas con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 441,7 gramos y una pureza del 54,9% que en el mercado hubiese alcanzado el precio de 4.498.340 pts. El acusado Eloy quien se encontraba a escasos metros, fue asimismo detenido en ese instante. Por su parte el acusado Oscar , lo fue a las 10,30 horas del día siguiente. En el referido vehículo que conducía Eloy , se encontró una nota con el número de teléfono móvil y nombre de Simón .".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que CONDENAMOS a los acusados Oscar , Simón (sic) Y Eloy como autores responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya descrito, del art. 368 del C.P., con la concurrencia de la circunstancias de reincidencia respecto al acusado Oscar , a las siguientes penas: SEIS AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 45.000 EUROS al acusado Oscar y las pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISION Y MULTA DE 35.000 EUROS a cada unos de los acusados Simón Y Eloy y a todos ellos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las costas por partes iguales. procede dar a la droga y dinero intervenido el destino legal previsto en el art. 374 del C.Penal. Reclámese del Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, por las representaciones de los acusados Oscar y Eloy , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para la sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Oscar , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de preceptos constitucionales. Al amparo en el orden procesal, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución, relativo al derecho de presunción de inocencia. La cuestión estriba en que se condena a mi representado sin prueba de cargo suficiente y sin acreditar su participación, o que invade la esfera de la presunción de inocencia, y así no sólo no se incrimina en el atestado levantado por los Agentes intervinientes, sino que en el acto del juicio y en la sentencia ningún Agente de la Autoridad incrimina o presenta pruebas tendentes a tal fin contra mi mandante; más aun, no hay una sola prueba de cargo en toda la fase de instrucción y juicio oral contra D. Oscar , incluidas las pruebas testificales.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley, al amparo en el orden procesal, del número 1º del artículo 849 de la LECrim. Se fundamenta el presente motivo en la vulneración de la ley que se ha producido por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.- Este motivo supone, con el anterior, la expresión de la misma dirección impugnativa pues, en ambos casos, su fundamento estriba en la inexistencia del hecho de tráfico que se declara como probado en la sentencia, en lo que respecta a mi representado.- MOTIVO TERCERO.- Error en la apreciación de las pruebas. Al amparo del número 2º del artículo 849 de la LECrim.- MOTIVO CUARTO.- Quebrantamiento de forma.- Al amparo del artículo 851.1 de la LECrim. Este motivo tiene continuidad con el anterior, de tal manera que como expresa el Alto Tribunal si esa única prueba de cargo resulta claramente viciada por los resúmenes que de la misma ha efectuado la autoridad interviniente, tal como reconoce el Guardia Civil no existiría prueba de cargo alguna contra mi mandante y habría la suficiente virtualidad y carácter relevante para constituir el núcleo del quebrantamiento de forma que exige el precepto legal y especifica el Alto Tribunal.-
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Eloy , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO I).- Art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.- Infracción de ley .- Los preceptos que se entienden no aplicados de acuerdo con el relato de hechos son: art. 14.3, 27 y 29, 368, 369 y 376, todos ellos del código Penal.- MOTIVO II).- Artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; infracción de Ley .- Se mencionan a tal efecto, como documentos los aportados por mi representado en el acto del juicio oral, y el atestado policial en relación con el acta del juicio oral, así com la prueba pericial practicada a mi representado en relación con el papel hallado en su vehículo.- MOTIVO III).- Artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Quebrantamiento de forma.- Existen contradicciones entre los hechos declarados probados y la fundamentación jurídica relativa a mi representado. MOTIVO IV).- Artículo 851.3 de la mencionada Ley procesal.- Quebrantamiento de Forma.- Es la llamada incongruencia omisiva relativa a que nada se dice en la sentencia en relación a las evidentes contradicciones en que incurrieron los agentes de la guardia civil en el atestado y sus aseveraciones en la vista oral, así como entre ellos en el acto del juicio oral, ni en relación a la consideración de mi representado como cómplice.- MOTIVO V)- Infracción de preceptos constitucionales .- Artículos 5.4 de la Ley Orgánica del poder judicial.- Los preceptos constitucionales vulnerados por la sentencia que se recurre son: art. 24 de la Constitución española (Derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, principio acusatorio, derecho a la presunción de inocencia, racionalidad de la convicción judicial, la libre valoración de la prueba).- Para nada se ha procedido a efectuar valoración alguna acerca de las manifestaciones de mi representado, de los documentos aportados, de las contradicciones de los Agentes de la guardia civil, así como de la ausencia de conversaciones telefónicas incriminatorias, en una sentencia que conviene como pocas el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.
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- Instruído el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de Abril de 2003.
RECURSO DE Oscar
El inicial motivo de este recurso se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución relativo al principio de presunción de inocencia.
Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En el supuesto enjuiciado resaltan como pruebas que hacen decaer ese principio presuntivo las siguientes: a) Las conversaciones telefónicas mantenidas por el recurrente con la persona que habría de proporcionarle la droga para su posterior reventa, el también acusado Simón , principalmente las relativas a los de los días 19 de mayo y 21 de agosto de 2001 (folios 381 a 383 de las diligencias). Respecto a estas escuchas telefónicas el ahora recurrente no pone tacha de ilegalidad de clase alguna. b) Las declaraciones de los agentes de la autoridad que intervinieron en la averiguación de los hechos que demuestran la dedicación del acusado a la venta de productos estupefacientes en "una de sus casas". c) La aprehensión de la droga en el lugar y hora previamente acordado por teléfono y en el momento en que el referido vendedor iba hacer entrega de la misma al también coacusado Eloy , enviado en su nombre por el recurrente.
Esta pruebas inculpatorias y las que resultan contenidas en la sentencia fueron valoradas por la Sala de instancia con arreglo a las normas de la lógica y la experiencia y dentro de la competencia que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que tiene su razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.
Se desestima el motivo.
El correlativo tiene su sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 368 del Código Penal que tipifica el delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas.
En su breve desarrollo se aprecia que no se respetan, más bién se conculcan de modo flagrante los hechos que la sentencia declara como probados, dialéctica impermisible cuando se emplea la vía casacional de referencia. Por ello, el motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción por aplicación de lo dispuesto en el artículo 884.3º de la misma Ley procesal.
Se rechaza el motivo.
Se basa en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.
También en su brevísimo desarrollo se cita como única prueba que podría servir de sostén al pretendido error las declaraciones efectuadas en el juicio oral por el guardia civil Juan Ramón . Obvio es decir que tales declaraciones, por su carácter puramente testifical, carecen de la naturaleza documental que requiere el mencionado artículo 849.2º, lo que por si solo hace decaer esta pretensión, bién por aplicación del artículo 884.6º de la Ley Rituaria, bién por lo dispuesto en el artículo 885.1º del mismo texto, al carecer total y absolutamente de fundamento impugnatorio.
Se desestima el motivo.
El último de los alegados se hace por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Carece así mismo de un mínimo fundamento impugnatorio hasta tal punto que se desconoce a cual de los tres supuestos contenidos en el precepto se pueda referir, es decir, si a la falta de claridad, si a la existencia de contradicción entre los hechos probados o bién al empleo de conceptos predeterminativos del fallo. Es más, en el último párrafo de casi su inexistente exposición, se viene a confundir lo que es un defecto formal con una cuestión de fondo, al hablarse de la inexistencia de prueba de cargo.
Se rechaza el motivo.
RECURSO DE Eloy
El primer motivo de este recurso se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 14.3, 27 y 29, 368, 369 y 376 todos ellos del Código Penal.
No obstante este enunciado, la esencia de esta pretensión consiste, de una parte en entender que nos hallamos en presencia de un supuesto de complicidad de los artículos 27 y 29 del Código Penal y no de autoría del artículo 14 del mismo texto, y de otra en que se conculcó el principio de igualdad desde el punto de vista penológico al imponer la misma pena al recurrente que al otro coimputado y también condenado Simón .
Ciñéndonos a la narración fáctica contenida en la sentencia, según es obligado dada la vía casacional empleada, entendemos que la pretensión en su primer punto no es acogible, pués la actividad del que así alega sobrepasó los límites de una colaboración menor o de segundo grado en la realización de los hechos, como lo indica el dato de que estaba previamente puesto de acuerdo con el que pretendía comprar la droga para que acudiera en su lugar a recogerla del vendedor, prestándole para ello su propio coche (o el que utilizaba habitualmente) y llevando en el vehículo una nota con el número de teléfono de tal presunto vendedor, y ello aunque la transacción no pudiera llegar a realizarse al ser detenidos ambos en el lugar del encuentro. Es decir, el ahora recurrente, dentro del reparto de papeles asignado a cada uno, jugó un papel imprescindible en la comisión delictiva, si tenemos en cuenta que su cooperación fué tan necesaria como la que supone hacerse cargo de la droga para trasladarla a su compinche y así poderla introducir en el mercado ilícito.
Respecto a la pretendida desigualdad de la imposición de la pena esa alegación también rechazable al tratarse de dos autores del mimo hecho, uno como autor directo (artículo 14.1º) y otro como cooperador necesario (artículo 14, 3º), lo que se presume que ambos se hicieron acreedores (incluso con gran benevolencia de la Sala) a la pena de tres años y tres meses, casi la mínima posible tratándose de la aprehensión de cocaína con un peso de 441,7 gramos y pureza del 54,9 %.
Se desestima el motivo.
El correlativo tiene su sede en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho basado en documentos obrantes en autos.
Los documentos en que trata de basarse el pretendido error son estos tres: una prueba pericial caligráfica respecto a la escritura contenida en el papel hallado en el coche con las señas o teléfono del coimputado Simón ; un extracto bancario acreditativo de que en el año 1.997 se le había ingresado en su cuenta unos siete millones de pesetas, y un certificado expendido por el Politécnico Virgen de la Candelaria acreditativo de que el recurrente había finalizado con éxito sus estudios de Formación Profesional de segundo grado, rama del metal.
Pués bién, ninguno de tales documentos sirven para demostrar, ni en lo más mínimo, el error que se dice sufrido por la Sala de instancia, ya que: 1º. Aunque no hubiera sido escrita esa nota por el acusado de su puño y letra, llegaríamos a la misma conclusión de su existencia dentro del automóvil que conducía y con el que iba a realizar el transporte de la droga. 2º. Los ingresos bancarios efectuados a su favor por su padre, son perfectamente compatibles con el hecho de que se pudiera dedicar al tráfico de estupefacientes. 3º. El certificado de estudios sólo demuestra que realizó algunos cursos de educación profesional, pero en nada que ejerciera su oficio con un rendimiento económico. 4º. A ello hay que añadir que, en todo caso, y como se indicará al tratar sobre la presunción de inocencia, existen pruebas suficientes que contradicen la indicada prueba documental.
Se rechaza el motivo.
Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la existencia de contradicciones en la narración de hechos probados.
En primer término hay que indicar que ese defecto formal sólo puede apreciarse cuando la contradicción de que se trata es de carácter interno, entre los propios hechos y no entre éstos y los fundamentos de derecho. En cualquier caso no se puede entender como contradictorios el dato de que unas veces se hable de que el recurrente se hallaba a "escasos tres metros" del otro coacusado y en otras de que se encontraba en "las cercanías".
Es obvio que planteada así la cuestión, el motivo carece de un mínimo fundamento impugnador, lo que debió determinar su inadmisión "a límine" con arreglo a lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley Procesal.
No se acepta el motivo.
El correlativo, también por quebrantamiento de forma, hace referencia a que la Sala de instancia no resolvió sobre todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.
Esta pretendida incongruencia omisiva trata de fundamentarla el recurrente, en primer lugar, en que existieron contradicciones entre las declaraciones de los agentes de la autoridad, cuestión no observada ni resuelta por el Tribunal "a quo". Olvida sin embargo el que así alega en este punto que ese defecto procesal de la incongruencia ha de incidir necesariamente sobre cuestiones puramente jurídicas y no fácticas, y esas posibles contradicciones atañen a los hechos realizados y no a su calificación jurídica.
También se dice, en orden a esa calificación, que en la sentencia nada se motiva sobre la comisión delictiva en grado de complicidad y no de autoría. En este segundo punto, y como bién razona el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, es necesario tener en cuenta que la calificación jurídica de la complicidad no fué propuesta por el acusado en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, por lo que al tratarse de una cuestión "ex novo" surgida en este trámite de casación, mal pudo la Sala de instancia pronunciarse sobre ella.
Se rechaza también este motivo "pro forma".
El último de los alegados tiene su sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse conculcado el principio de presunción de inocencia.
Sin perjuicio de lo ya razonado al resolver el punto primero del otro recurso, hemos de añadir que respecto al hecho cometido por el ahora recurrente y su autoría existen pruebas de cargo e indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, y en este sentido tenemos, resumidas, las siguientes: el acuerdo mantenido entre Oscar y el también acusado para que éste se desplazase al lugar a donde iba a ser entregada la droga; el hecho de que ese desplazamiento lo hiciera en un automóvil que le prestó el primero; el dato de que estuviera esperando en el lugar y hora concertados hasta la llegada del vendedor de la droga; la circunstancia de que tratarse de escapar del círculo policial cuando comprobó que éste había sido detenido; el dato de que llevase en el automóvil un papel con las señas del presunto vendedor del producto; finalmente el hecho de la aprehensión de la droga momentos antes de que le pudiera ser entregada.
Todo ello supone que el principio de presunción de inocencia sea rechazable, máxime cuando los razonamientos contenidos en esta pretensión, más que negar la existencia de pruebas están dirigidas a hacer distinta y nueva valoración de los hechos por la Sala sentenciadora, dialéctica no admisible por conculcar lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento.
Se desestima el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por las representaciones de los acusados Oscar y Eloy , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 27 de mayo de 2002, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día nos remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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