STS 533/2004, 21 de Abril de 2004
| Ponente | Francisco Monterde Ferrer |
| ECLI | ES:TS:2004:2618 |
| Número de Recurso | 684/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 533/2004 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. FRANCISCO MONTERDE FERRERD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil cuatro.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 684/2003-P, interpuesto por la representación procesal de D. Andrés, contra la Sentencia dictada el 16 de abril 2003 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 219/2002 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza, que condenó al recurrente, como autor responsable de delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Andrés, representado por el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández Novoa, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza incoó Procedimiento Abreviado con el nº 219/2002 en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 16 de abril de 2003, que contenía el siguiente Fallo:
"CONDENAMOS a Jesús María, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, MULTA DE CINCO MIL EUROS, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en cuantía de su mitad.
CONDENAMOS a Andrés, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, MULTA DE CINCO MIL EUROS, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga ocupada que será destruida.
Se decreta el comiso del dinero intervenido y al que se dará el destino legal.
Se decreta el comiso del vehículo marca Hyunday, modelo coupe matrícula .... VYG al que se dará el destino legal.
Se decreta el embargo de los teléfonos móviles ocupados y a resultas de la presente causa.
Para el cumplimiento de la pena principal que se impone, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa."
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"PRIMERO.- Atendidas las instrucciones de la Delegación del Gobierno de Aragón, con el objeto de controlar la venta de estupefacientes en zonas de entretenimiento y ocio de Zaragoza, montóse, por fuerzas del Cuerpo Nacional de Policía, el correspondiente operativo en la zona de la calle Doctor Cerrada y aledaños la noche del dos al tres de agosto de 2002.
Sobre la 1 hora aproximadamente del tres de Agosto de 2002, el miembro de dicho cuerpo con carnet profesional nº NUM000, en las proximidades de la discoteca Hard Factory sita en el cruce de la calle Doctor Cerrada con la calle Fita, observó que se estacionaba el vehículo .... VYG, conducido por Andrés propietario del mismo, si bien se encuentra titularizado a nombre de su madre, quien llevaba como ocupante a Jesús María, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales, que se bajaron del vehículo, hablando con varios jóvenes en la puerta de la discoteca referida, introduciéndose todos ellos en su interior; transcurrido escaso tiempo, salió de la discoteca Jesús María, que, situándose entre otros vehículos aparcados, contactó con varios jóvenes, recibiendo de estos dinero entregándoles a cambio algo, penetrando de nuevo todos ellos en la discoteca.
Transcurridos varios minutos, salieron Andrés y Jesús María, dirigiéndose hacia el coche aparcado, momento en el que fueron interceptados por los policías números NUM001 y NUM002 que procedieron a su registro.
A Jesús María se le ocupó un monedero de color azul y marrón que contenía 11 papelinas de diverso peso cada una de ellas, con una sustancia blanca que analizada resultó ser, en su totalidad, 7,52 gramos de anfetamina con una riqueza del 3,40%, y dos trozos de haschish con un peso total de 14,35 gramos y una riqueza del 11%. Igualmente se le ocuparon un billete de veinte euros, uno de diez y otro de cinco euros, y tres de cincuenta euros al parecer falsos, y un teléfono móvil marca Alcatel.
A Andrés se le ocuparon dos envoltorios con una cantidad total de 1,23 gramos de una sustancia blanca, que analizada resultó ser cafeína, y dos envoltorios con una cantidad total de 1,07 gramos de una sustancia, que analizada resultó ser una mezcla de cafeína y anfetamina con una riqueza media de 1,27%, y un billete de cincuenta euros y otro de cinco euros y un teléfono móvil, color azul y marca Nokia modelo 3.210.
La anfetamina es sustancia que causa grave daño a la salud, viniendo incluida en la lista II del Convenio de 1.971. El haschish está incluido en las listas I y IV del Convenio de 1.961.
Las sustancias ocupadas que Andrés y Jesús María tenían en su poder para posterior transmisión a terceros están valoradas en 1.733,65 euros. El dinero ocupado procedía de la venta de las referidas sustancias."
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- Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado D. Andrés, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 9 de junio de 2003, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 9 de julio de 2003, el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández Novoa, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Primero, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 por vulneración del principio de presunción de inocencia.
Segundo, por infracción de ley, por la vía del art. 849.2 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba, con relación a documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 18-12-03, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 23 de marzo de 2004 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para la deliberación y fallo del mismo el día 20-4-04, en el que tuvo lugar, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
El motivo se formula por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, y art. 24.2 por vulneración del principio de presunción de inocencia, en relación con el delito apreciado.
El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6- 98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).
En contra de lo alegado, el Tribunal dispuso de valida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo. En efecto, la Sala de instancia, en los fundamentos de derecho primero y segundo de su sentencia, analizó la prueba practicada consistente en las declaraciones de los policías nacionales que explicaron lo que luego se recogió en los hechos probados, sobre la hora (temprana para los usos de estos centros de esparcimiento) de llegada de ambos acusados a las proximidades de la Discoteca, su estacionamiento, su contacto verbal con varios jóvenes en la puerta de aquélla y entrada conjunta en su interior, la salida al poco del compañero del recurrente, el trapicheo con varios en el estacionamiento (recibiendo dinero a cambio de algo), su introducción de nuevo en el establecimiento, salida a los pocos minutos de ambos acusados, interceptación, registro y ocupación de las sustancias tóxicas especificadas (y de la cafeína, indudablemente destinada al corte de la anfetamina) y dinero en sus personas y en el interior del vehículo conducido por Andrés, en el que habían llegado al establecimiento.
Igualmente, tuvo en cuenta la variedad, calidad y cantidad de la droga aprehendida y de la sustancia (cafeína) preparada para "cortarla", detalle que por su falta de lógica descarta el pretendido autoconsumo, como también las declaraciones contradictorias del acusado desde la fase de instrucción al Plenario, y la versión sobre la conducción de una amiga a su casa y regreso a la Discoteca, que, por otra parte, aunque fuera cierta, no desvirtuaría los hechos tal como han sido narrados en el "factum".
Debe tenerse presente que, además del hachís, la anfetamina ocupada a Jesús María alcanzó los 7´52 gramos (7520 miligramos), lo que supone con una riqueza del 3´40%, una pureza de 0´255 gramos (255 miligramos), y la intervenida al recurrente Andrés, otros 1´23 gramos (1230 miligramos), que con una riqueza de 1´28%, supone una pureza de 0´013 gramos (13´5 miligramos) lo cual adquiere el necesario relieve si se compara con los datos proporcionados con relación a la Anfetamina por el Instituto Nacional de Toxicología que considera dosis de abuso habitual (con impurezas) entre los 30 y los 60 mg.; un consumo diario estimado de 3 dosis con un total máximo de 180 mg.; y una dosis mínima psicoactiva (sustancia pura) de 10 mg.
Por otra parte, la declaración del coacusado Sr. Jesús María implica de forma tan clara al recurrente, que la discusión de la apreciación directa efectuada por el Tribunal supone una invasión de las facultades que le correspondían en exclusiva, tratando de modo ilegítimo de que sea sustituido su criterio por el del recurrente.
El motivo debe ser desestimado.
El correlativo se articula por infracción de ley, por la vía del art. 849.2 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba, con relación a documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.
De los documentos en que se apoya el recurrente pretendiendo demostrar el error del juzgador, la diligencia policial sobre la titularidad del vehículo en nada afecta a los hechos declarados probados que son coincidentes con su literalidad; y el Atestado policial, y las declaraciones que se citan, así como el Acta de la Vista carecen de la "literosuficiencia" imprescindible a efectos casacionales. Finalmente, el informe médico forense (fº 61) sólo supone un diagnóstico provisional, sin corroboración analítica alguna, que parte de las "referencias" que proporciona el propio acusado en el interrogatorio que el perito realiza en su correspondiente "anamnesis", sin sintomatología ni tratamiento alguno que objetive las alegaciones del interesado.
El motivo ha de ser desestimado.
No obstante lo dicho, en virtud de la voluntad impugnativa del recurrente, debe considerarse si se hubiere infringido el art. 66.1ª CP en relación con el art. 24.1 CE, que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, por carecer la sentencia de una motivación adecuada en cuanto a la imposición de la pena.
Y es que examinada la sentencia de instancia se comprueba que, a pesar de la exigencia del art. 66.1ª CP de que los Jueces y Tribunales individualicen la pena imponiendo la señalada en la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia, sólo hay una referencia excesivamente genérica - aplicable a cualquier supuesto de delito contra la salud pública-, que por su falta de especificidad no puede satisfacer la exigencias legales y jurisprudenciales (STS nº 8/2001 de 13 de enero, 13,/2001, de 29 de enero, 2548/2002, de 2 de enero, 1644/2001, de 18 de septiembre, y de 18-3-2004) de individualización, cuando se habla exclusivamente de la peligrosidad que supone la conducta de los acusados, ante la enorme y potencial cantidad de usuarios -generalmente jóvenes- de dichas sustancias y que sin ningún escrúpulo los acusados buscan un lucro ilícito importándoles poco las graves consecuencias de su actuar.
En consecuencia, los razonamientos expuestos nos llevan a declarar no justificada la extensión de las penas privativas de libertad y pecuniaria impuestas (ya que no se trata del mínimo legalmente posible) con la consiguiente nulidad de la sentencia por tal causa, lo que se traduce en la estimación del recurso por esta vía oblicua con fijación de nuevas penas lo que se efectuará en la segunda sentencia.
Lo acordado será de aplicación al coacusado y condenado en la misma sentencia Jesús María, ya que, conforme al art. 903 de la LECr. la nueva sentencia aprovechará a los demás procesados en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables -como es el caso- los motivos por los que se declare la casación de la sentencia.
De conformidad con el art. 901 LECriminal, al haber prosperado el recurso por la vía de la voluntad impugnativa, procede la declaración de oficio de las costas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de D. Andrés contra la sentencia pronunciada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza el día 16 de abril de 2003, por la vía de la voluntad impugnativa, y en consecuencia casamos y anulamos dicha sentencia la que será sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil cuatro.
En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado 219/2002 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Zaragoza, fue dictada Sentencia el 16 de abril de 2003 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que, condenó a los acusados D. Jesús María y D. Andrés, mediante el siguiente pronunciamiento:
"CONDENAMOS a Jesús María, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, MULTA DE CINCO MIL EUROS, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales en cuantía de su mitad.
CONDENAMOS a Andrés, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, MULTA DE CINCO MIL EUROS, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga ocupada que será destruida.
Se decreta el comiso del dinero intervenido y al que se dará el destino legal.
Se decreta el comiso del vehículo marca Hyunday, modelo coupe matrícula .... VYG al que se dará el destino legal.
Se decreta el embargo de los teléfonos móviles ocupados y a resultas de la presente causa.
Para el cumplimiento de la pena principal que se impone, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa."
Dicha Sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida.
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.
Por los razonamientos contenidos en los Fundamentos Jurídicos tercero y cuarto de la sentencia casacional le imponemos al recurrente, D. Andrés la pena mínima legal de tres años de prisión, y la pena de multa de 1.733´65 euros (equivalente al tanto del valor de la droga aprehendida), al no existir circunstancias personales o del hecho que puedan justificar una pena superior al mínimo legal previsto para el delito contra la salud pública estimado. Se impone, con arreglo al art. 53.2 del CP, la responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad para el caso de impago de la multa.
La sustitución de las penas es aplicable al condenado no recurrente D. Jesús María, con arreglo a lo dispuesto en el art. 903 de la LECr.
En su virtud,
Que, manteniendo la condena efectuada por el delito contra la salud pública en la sentencia parcialmente casada, debemos sustituir las penas impuestas a D. Andrés y D. Jesús María de cinco años de prisión y multa de cinco mil euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, por las de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.733´65 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad para el caso de impago de la multa, a cada uno de ellos.
Mantenemos en sus propios términos el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada, tanto en cuanto a embargos, comisos, abono de prisión preventiva y costas.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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