STS 1051/1999, 22 de Junio de 1999
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 302/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1051/1999 |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, que condenó a Gemay absolvió a Héctory a Felipey Amanda, del delito contra la salud pública, siendo parte como recurridos Gema, Héctor, Felipey Amanda, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, estando representados la recurrida Gemapor el Procurador Sr. Pérez de la Roda González y los recurridos Héctor, Felipey Amandapor la Procuradora Sra. Martos Martínez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Huelva, instruyó Sumario con el número 4 de 1994, contra Gema, Héctor, Felipey Amanday, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha siete de noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Ante las fundadas sospechas que el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de la Policía Judicial tenía de que en el domicilio sito en la calle DIRECCION000núm. NUM000de esta capital, Gema, mayor de edad y sin antecedentes penales, poseía gran cantidad de sustancias estupefacientes que destinaba para su venta, funcionarios de dicho Grupo de Estupefacientes procedieron a practicar un registro en el domicilio indicado, el día 15 de mayo de 1.994, en el que actúo como Secretario habilitado el agente con carnet profesional núm. NUM001, así como también efectuaron registro sobre las 17,15 horas del mismo día en la vivienda sita en la calle DIRECCION001núm. NUM002de Huelva, ante las sospechas de que ahí hubiera también sustancias estupefacientes, y en el que actuó como Secretario habilitado el funcionario con carnet profesional núm. NUM003, estando autorizado ambos registros por sendos autos dictados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Huelva de la misma fecha.
Sobre las 15,20 horas del día 15 de mayo de 1994, los funcionarios policiales se dirigieron al ya mencionado domicilio sito en la calle DIRECCION000núm. NUM000y tras identificarse como tales policías y mostrar el mandamiento de entrada y registro, hallaron en el interior de la vivienda a Héctor, Gema, Amanda, Felipey a una hija de los dos primero, menor de edad penal, quien inmediatamente se arrojó al suelo y, cogiendo un cuchillo de cocina, se lo puso al cuello mientras gritaba que se mataba, por lo que tuvo que ser esposada, momento en que el resto de los procesados comenzaron a gritar que la droga era suya, tratando de adjudicarse la responsabilidad de su posesión a cada uno de ellos y exculpar a los demás, por lo que, ante el alboroto y confusión que originaron, los agentes optaron por esposarlos y así poder practicar el registro domiciliario, que dio como resultado el hallazgo en un armario de la cocina de los siguientes efectos: un recorte redondo de plástico blanco conteniendo 24 bolsitas de cocaína, con un peso total de 14,1746 gramos, valorados en 212.610 pesetas, de lo que la cocaína representaba un 57'19% equivalente a 8,10 gramos del conjunto; otras 27 bolsitas similares a las anteriores conteniendo 13,5693 gramos de heroína, valorados en 452.295,50 pesetas, representando la heroína un 34'20% equivalente a 4'64 gramos del total; otra bolsa de plástico conteniendo 109,4600 gramos de cocaína valorados en 985.140 pesetas, hallándose la cocaína en un porcentaje del 50'50% igual a 55,27 gramos del total; y otra bolsa de plástico que, a su vez, contenía otras tres bolsas con heroína, de las cuales una pesaba 50,880 gramos valorados en 814.080 pesetas, siendo la presencia de heroína el 36'13% equivalente a 18,38 gramos del total, otra pesaba 49,8090 gramos, valorados en 797.904 pesetas, suponiendo la heroína un 26'01 % que equivalía a 12'97 gramos del total, y la tercera contenía 15,8280 gramos de heroína, valorados en 253.248 pesetas, representado la heroína el 32% igual a 5,06 gramos del total. Estas sustancias las había adquirido Gemapara dosificarlas y destinarlas a su venta.
Igualmente se hallaron en el mismo mueble de la cocina, un paquete de bolsas de plástico blancas semejantes a las anteriormente indicadas que contenían las sustancias estupefacientes, así como dos sobres de "Sueroral", uno de ellos ya abierto, y dos tabletas de comprimidos de "Ciclofalina", una de ellas ya gastada y la otra aún con siete comprimidos, normalmente utilizados para mezclarlos en las dosis de heroína y cocaína; también se halló una agenda marca "Wasserman" con anotaciones.
También se halló, sobre el colchón de una cama en otra habitación, un bolso de piel marrón con una bolsa de plástico blanca en su interior que contenía a su vez, 14.100 pesetas, producto de las ventas efectuadas, distribuidas en un billete de 2.000 pesetas, nueve monedas de 500 pesetas, una de 200 pesetas y 74 de 100.
Finalmente, en poder de Gemase ocuparon un par de pendientes de oro trenzados y una cadena de calabrote con crucifijo. Y en poder de Felipese intervino una navaja de grandes dimensiones, un cordón grueso de oro, un sello con moneda de oro y una esclava de oro con las iniciales "Héctor." grabadas, sin que conste la procedencia de tales joyas.
Una vez practicado el registro en ese domicilio, y como los agentes policiales sospecharon que también hubiera sustancias estupefacientes en la vivienda sita en la calle DIRECCION001núm. NUM002de esta capital, acompañados de Gema, titular de dicha vivienda y provistos del mencionado auto de entrada y registro dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Huelva y actuando como Secretario habilitado el agente con carnet profesional núm. NUM003, se procedió a efectuar el registro de ese inmueble hallando en la cocina una caja de caudales que contenía un total de 6.590 pesetas distribuidas en dos billetes de 2.000 pesetas, cinco monedas de 200 pesetas, 10 de 100 pesetas, 18 de 25 pesetas y 28 de cinco pesetas, producto igualmente de las ventas efectuadas.
Concluidos los registros se intervino la furgoneta marca Ford matrícula Y-....-Y, adquirida por Gema, si bien aparece a nombre de Amanda, y que ha quedado depositada en los aparcamientos próximos a la Comisaría de Policía, así como la documentación y las llaves de la furgoneta han quedado intervenidas en el Juzgado instructor.
Las sustancias intervenidas fueron remitidas al Servicio de Restricción de Estupefacientes, donde quedó en depósito tras su análisis, el dinero intervenido ha quedado ingresado en la cuenta de Consignaciones del Juzgado Instructor así como los demás efectos ocupados han quedado intervenidos en dicho Juzgado. El resultado de heroína y cocaína, según el análisis del Servicio de Restricción de Estupefacientes fue de 41,05 gramos de heroína pura y 63,37 gramos de cocaína pura.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido:
ABSOLVER a los acusados Héctor, Amanday Felipedel delito contra la salud pública del que venían acusados.
DECLARAR DE OFICIO tres cuartos de las costas procesales.
CONDENAR a la acusada Gemacomo autora responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de seis años de prisión menor y multa de 5.000.000 de pesetas o arresto sustitutorio caso de impago de 90 días, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de un cuarto de las costas procesales.
El comiso del dinero intervenido y, de la furgoneta marca Ford matrícula Y-....-Y.
El embargo de un par de pendientes de oro trenzados y una cadena de calabrote con crucifijo.
Devolver a Felipeuna navaja, un cordón grueso de oro, un sello con moneda de oro y una esclava de oro con las iniciales "Héctor." grabadas.
La destrucción de la droga ocupada, y, para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos le abonamos todo el tiempo que ha permanecido detenida o en prisión preventiva por esta causa.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia falta de aplicación del artículo 344 bis a) 3º del Código Penal.
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- La representación de los recurridos Gema, Héctor, Felipey Amandase instruyeron del recurso interpuesto, solicitando la inadmisión del único motivo interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de Junio de 1999.
El único motivo del único recurrente, que es el Ministerio Fiscal, sobre la base del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que obliga a respetar el hecho probado de la instancia si no se quiere incurrir en la inadmisión del artículo 884.3 de la misma norma adjetiva, lo que ahora se convertiría en causa de desestimación, el único motivo, repítese, denuncia la indebida inaplicación del artículo 344 bis a) 3º del antiguo Código de 1973, vigente cuando los hechos acontecieron.
La Audiencia condenó a la acusada como autora del delito contra la salud pública del artículo 344, lo que quiere decir que se asumió, por los jueces de la Audiencia, únicamente el tipo base, sin considerar por tanto la notoria importancia de la droga intervenida, que hubiera propiciado entonces el subtipo más arriba mencionado.
La cuestión es ciertamente interesante porque se plantea un supuesto singular, en tanto los distintos estupefacientes o drogas tóxicas intervenidos, individualmente considerados no superan los límites establecidos por la doctrina jurisprudencial para constituir el repetido subtipo agravado, sin perjuicio de lo cual una consideración conjunta, según el Fiscal, supondría ya un porcentaje incurso en las cantidades estimadas por la Sala Segunda como de "notoria importancia".
Las cantidades intervenidas fueron 41,05 gramos de heroína pura y 63,37 gramos de cocaína pura, adquiridas que fueron, para su venta, por la acusada, no consumidora.
Se trata de un supuesto en el que, más que en ningún otro caso, ha de ponderarse con extrema cautela y prudencia el problema jurídico traído a colación. Y no ya por las encomiables reservas con que los jueces en general hacen frente a los límites cuantitativos, también cualitativos, que configuran la tenencia simple para el tráfico o la tenencia cualificada por la notoria importancia, sino por la peculiaridad de este problema de ahora en el que la acusada, que hay que suponer se aquietó con la resolución condenatoria, se limita a rebatir las argumentaciones de la parte recurrente para evitar lo que podría ser una pena privativa de libertad de hasta doce años de prisión mayor, que sería el máximo del grado medio (artículos 61.4 en relación con el 344 bis a. 3).
La Sentencia de 12 de febrero de 1993, número 2.883 de 1993, afirma que sería injusto y carente de sentido no agravar la conducta de tan ilícito y perjudicial comercio, en el traficante que poseyera pluralidad de sustancias prohibidas por el artículo 344 del Código penal y los Acuerdos Internacionales, porque cada una de ellas no alcanzara el quantum señalado por esta Sala para cada concreta droga, y "haría de peor condición al que poseyera 60'05 gramos de heroína que al que en tal sustancia no alcanzara los 60 gramos pero tuviera 100 de cocaína y unas dosis de L.S.D", en referencia al supuesto concreto que se examinaba.
Tal doctrina es evidentemente expresiva, viniendo a señalar, en ese caso concreto, la irritante desigualdad que podría generarse con grandes dosis de injusticia.
No se trata pues del caso en el que, desde otra perspectiva jurídica, se discute si se pueden sumar las distintas cantidades de droga intervenida en un mismo acto a diversos acusados, para calificar el delito teniendo en cuenta esa cantidad total. Problema en el que, según acoge la Sentencia de 18 de junio de 1994 (número 1.242 de 1994), no es posible esa consideración global del "quantum", a no ser que previamente hubiera existido entre los distintos acusados un acuerdo previo o "pactum scaeleris" (en igual sentido la Sentencia de 20 de junio de 1997). Las Sentencias de 22 de enero de 1997 y 16 de mayo de 1994 llegan substancialmente a la misma conclusión.
Ahora se trata, como se ha dicho, de sumar las diversas drogas poseídas por un mismo acusado. Doctrina, la acogida en la citada Sentencia de 12 de febrero de 1993, acorde con los más elementales principios de justicia material, siempre que se asuman, como hay que asumir, todo cuanto sobre las denominadas "reglas de aproximación" está dicho por esta Sala Segunda. De no seguirse esta tesis se provocaría una simulación jurídica y una impunidad parcial ficticia e irreal.
Más, entonces y una vez recogida la doctrina defendida por el Fiscal, el problema estriba en determinar si la misma ha de ser ahora aplicable en este supuesto. Por de pronto hay que recordar que los límites cuantitativos de la notoria importancia vienen reiteradamente fijados por la doctrina de la Sala a través de innumerables resoluciones, cuya cita resulta aquí innecesaria. Son sesenta u ochenta gramos para la heroína, y ciento veinte gramos para la cocaína, límites cuantitativos que la Sentencia de 7 de junio de 1999, entre otras, siguiendo el acuerdo de la Sala General de esta Sala Segunda de 5 de febrero de 1999, declaró deben continuar incluso dentro de los parámetros jurídicos del nuevo Código de 1995.
Sentado lo anterior, y meditada con la serenidad necesaria el problema, estimamos que el recurso debe ser desestimado. Y debe ser desestimado porque esa doctrina ahora no tendría un exacto encaje, salvo que se quisiera llegar a una dura interpretación en claro perjuicio de la acusada, sin un firme asentamiento técnico.
Efectivamente. Cualquier criterio que se adopte para estimar superados los límites antes dichos, supondría una más que dudosa argumentación. Es dificil afirmar que se poseía más de sesenta u ochenta gramos de heroína cuando en la realidad se había sobrepasado ligeramente los cuarenta y un gramos, como lo sería el decir que la cocaína detentada excedía de ciento veinte gramos si únicamente se había llegado a poco menos de sesenta y cuatro gramos. La cantidad de cocaína, por su menor toxicidad, no puede servir para completar el límite de la heroína, aunque, por el contrario, esta sí podría producir ese efecto en cuanto a la cocaína, siempre y cuando la suma total en este caso excediera de ciento veinte gramos, y ahora acontece que esa suma total es solo de ciento cuatro gramos con cuarenta y dos centígramos. Evidentemente es una cantidad importante pero, de acuerdo con la más estricta legalidad, sin llegar a los límites fijados judicialmente.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Segunda, con fecha siete de noviembre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra los recurridos Gema, Héctor, Felipey Amanda, por delito contra la salud pública, en causa seguida a los recurridos, por delito contra la salud pública.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Santa Cruz de Tenerife 279/2016, 6 de Julio de 2016
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