STS 12/2002, 21 de Enero de 2002

Ponente:Perfecto Andrés Ibáñez
Número de Recurso:238/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:12/2002
Fecha de Resolución:21 de Enero de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. La jurisprudencia ha establecido que la fórmula legal ""notoria importancia"", para el caso de la cocaína queda establecida en 500 dosis diarias, cuando se estima que el consumo del adicto medio por día es de 1,5 gramos. En primera instancia se condena. Se desestima casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil dos.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por la procuradora María Jesús Rivero Ratón en representación de Felipe contra la sentencia de fecha veinticinco de enero de dos mil uno de la Audiencia Provincial de Madrid. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 12 de Madrid instruyó sumario con el número 37/2000, por delito contra la salud pública contra Felipe , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha veinticinco de enero de dos mil uno, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: El día 4 de julio de 2000, sobre las 9,00 horas, Felipe , mayor de edad, con nacionalidad colombiana, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas, en el vuelo de la Compañía Iberia nº IB6142 procedente de Cali (Colombia), portando en el interior de su organismo 85 cuerpos cilíndricos, que contenían, tras el análisis practicado 824 gramos de cocaína de una riqueza del 61%, y que iba a ser entregada a terceras personas en territorio español.

    La sustancia estupefaciente intervenida tiene una valor aproximado en el mercado de 3.718.159 pesetas al por mayor de 8.681.963 pesetas al por menor.

    También le fueron ocupados al procesado 24.000 pesetas y un cheque de 1.800 dólares USA del Citibank, que le había sido entregado como anticipo por el transporte de la droga.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a Felipe como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño, con la agravación específica de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de diez millones de pesetas, con 60 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma y al abono de las costas causadas.

    Ordenando el comiso del dinero y sustancia estupefaciente intervenidos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Felipe , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del condenado basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero: Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no aplicar la circunstancia eximente de estado de necesidad del artículo 20.5 del Código penal. Segundo: Infracción de ley del artículo 849.1º Lecrim al no aplicar la circunstancia eximente de miedo insuperable del artículo 20.6 del Código penal. Tercero: Infracción de los artículo 24.2 y 18.1 de la Constitución Española, en relación con la obtención de pruebas con infracción del artículo 524 de la Lecrim.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisión; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el pasado día 9 de enero de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por razón de sistema se aborda en primer término el motivo planteado como tercero en el escrito del recurso. En él se denuncia infracción de los arts. 24,2 y 18,1 CE, por la obtención de pruebas al margen de lo dispuesto en el art. 524 [sic] Lecrim.

El argumento es que el ahora recurrente fue sometido a una exploración radiológica sin haber sido advertido antes del alcance de la misma y sin que se hallase asistido por letrado. De lo que se infiere que, puesto que toda la información relevante a los efectos de esta causa se obtuvo por ese medio, declarada la nulidad de aquella actuación habría que concluir que no se ha producido actividad probatoria de cargo susceptible de valoración.

Pues bien, al respecto sólo cabe remitirse a lo ya dicho por esta sala y que tiene expresión en el acuerdo adoptado en junta general de 5 de febrero de 1999, de lo que se hace eco la sentencia de instancia. Como ésta recuerda, la policía actuó con las facultades que le confiere el ordenamiento para la prevención de infracciones de contrabando, de manera que la privación de la libertad deambulatoria estuvo amparada por la Ley orgánica 12/1995, de 12 de diciembre (art. 16 y disposición adicional primera).

La cuestionada fue, por tanto, una actuación preventiva, de carácter administrativo con cobertura legal. Es en ese marco en el que -sin que fuera precisa la asistencia letrada, por no concurrir el supuesto del art. 520 Lecrim- se solicitó la autorización del afectado para la práctica del examen radiográfico, a la que consintió. Y es sólo a partir del resultado de ésta, ante la evidencia de que llevaba ocultos cuerpos extraños en su aparato digestivo, cuando emergieron indicios de delito, que determinaron la detención.

En consecuencia, hay que concluir que no se dio la vulneración de derechos denunciada y el motivo debe ser desestimado.

Segundo

Como motivo primero del recurso se alega infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim, al no haberse estimado la circunstancia eximente de estado de necesidad, del art. 20, Cpenal.

Hay que señalar que, como pone de relieve el Fiscal, en los hechos probados no aparece recogido dato alguno susceptible de ser subsumido en esa previsión legal, de manera que, al tratarse de un motivo de infracción de ley, por eso sólo, tendría que ser desestimado.

Pero es que, además, el recurrente reconoce que en la causa no existen datos probatorios acreditativos de que se hubiera dado la situación cuya existencia afirma, como antecedente de la acción perseguida.

Pues bien, así las cosas, la conclusión sólo puede ser, de nuevo, desestimatoria. Tanto porque los hechos probados no prestan base a la solicitud de apreciación de la eximente invocada, como porque en la causa no existen elementos de juicio al respecto.

Tercero

Como segundo motivo del recurso se objeta, al amparo del art. 849, Lecrim, infracción, por inaplicación, del art. 20.6ª Cpenal, ya que no se apreció en la actuación del acusado la circunstancia de miedo insuperable.

Pues bien, en este caso, como en el anterior, es de advertir la total ausencia de datos fácticos que pudieran servir de base para la aplicación del precepto que se invoca, precisamente, por la falta de aportación al juicio de elementos de prueba al respecto. En tales condiciones es patente que el tribunal de instancia no pudo apreciar la eximente invocada, que tampoco podría serlo ahora, por la misma razón. Por eso, el motivo debe ser desestimado.

Cuarto

Con posterioridad a la sentencia recurrida, esta sala en junta general celebrada el día 19 de octubre de 2001 introdujo un cambio de criterio en el modo de entender la fórmula legal "notoria importancia", del art. 369, Cpenal, que para el caso de la cocaína queda establecida en 500 dosis diarias, cuando se estima que el consumo del adicto medio por día es de 1,5 gramos. Así, la droga aprehendida en este caso (502,64 gramos de cocaína neta) queda por debajo de ese umbral, lo que hace que la conducta enjuiciada deba reconducirse al tipo básico del art. 368 Cpenal. De este modo, debe casarse la sentencia por esa sola razón.

III.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de precepto constitucional interpuesto por la representación de Felipe contra la sentencia de fecha veinticinco de enero de dos mil uno de la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancia, que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia.

No obstante, en aplicación del acuerdo alcanzado en el pleno de 19 de octubre de 2001 en relación con el concepto "notoria importancia" del artículo 369.3º del Código penal, casamos y anulamos parcialmente esa resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia y la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de dos mil dos.

En el sumario 7/2000 del Juzgado de instrucción número doce de Madrid, seguida por delito contra la salud pública contra Felipe con número de pasaporte colombiano NUM000 , nacido el 13 de septiembre de 1979, en Palmira- Valle (Colombia), hijo de Alfonso y de Marina, la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia en fecha veinticinco de enero de dos mil uno que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala segunda integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hechos y hechos probados de la sentencia recurrida.

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida con la adición del fundamento jurídico cuarto de la sentencia de casación.

Condenamos a Felipe como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud a la penas de seis años de prisión y multa de 36.060,73 euros (6.000.000 de pesetas), con las accesorias y costas impuestas en la sentencia recurrida, que se mantiene siempre que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.