STS, 1 de Abril de 1996
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 2248/1995 |
| Procedimiento | Recurso de casación por infracción de Ley |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a uno de Abril de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián que condenó a Luis Enriquepor delitos contra la salud pública y contrabando, los Excmo. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte como recurrido el procesado Luis Enrique, estando representado por el Sr. Repetto Ferreyoli.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Irún instruyó sumario con el número 1 de 1995, contra Luis Enriquey, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de San Sebastián (Sección Segunda) que, con fecha veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«I.- El día 8 de diciembre de 1995, encontrándose una patrulla de la Guardia Civil prestando servicio fiscal en el paso fronterizo de Biriatou, sobre las 9 h. procedió a controlar el vehículo Audi-80, matrícula holandesa NG-....-NG, propiedad de Pedroy ocupado también por el procesado Luis Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales. Al efectuar el control, el perro detector de drogas denotó la posible existencia de narcóticos por lo que registrado el vehículo y equipaje se encontraron dos paquetes envueltos en plástico escondidos en el interior de sendos paquetes de detergente con sus precintos originales, marcas Lidié Compacté y Lidié Compacté Color.
Analizada la sustancia hallada resultó ser 351'46 grs. de heroína de una pureza del 33'92% y 355'62 grs. de heroína de una pureza del 39'21%. La heroína pertenecía a Luis Enriquea quien se la habían entregado en Amsterdam para trasladarla mediante precio a la ciudad marroquí de Kenitra.
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El procesado reside con su familia en Holanda desde hace dieciseis años. La familia se compone de su mujer y dos hijos de cuatro y siete años de edad. Ha trabajado en oficios subalternos como repartidos y lavaplatos hasta el 30 de abril de 1994 día en el que ardió su vivienda. Percibe de los Servicios Sociales de Amsterdam 1.700 florines mensuales (al cambio actual 136.000 ptas.).>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Enriquecomo autor responsable de los delitos contra la salud pública y contrabando ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante cualificada de arrepentimiento espontáneo, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE SETENTA Y CINCO MILLONES DE PTAS. por el primero y DOS MESES Y UN DIA Y MULTA DE UN MILLON DE PTAS. por el segundo, a las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de las penas principales y al pago de las costas procesales. Se confirma la destrucción de la sustancia decomisada.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo el Ministerio Fiscal formalizó el recurso alegando el motivo siguiente:
UNICO MOTIVO.- Por infracción de Ley , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de la atenuante 9 del artículo 9 del Código Penal.
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- La representación del recurrido se instruyó del recurso interpuesto impugnandolo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día veintiseis de marzo de mil novecientos noventa y seis.
El arrepentimiento espontáneo es una circunstancia atenuante, modificativa de la responsabilidad criminal, comprendida en el artículo 9.9 del todavía Código Penal de 1971 que sin embargo tardó en ser apreciada por el legislador que la silenció por ejemplo en el Código de 1870, siendo introducida por primera vez en el Código Penal que se creó para la Zona de influencia de Marruecos.
Mientras el ciclo del delito se encuentra abierto, porque el sujeto activo de la infracción no ha practicado todos los actos que han de producirlo, cabe que pueda éste concederse a sí mismo una causa excluyente de la pena por medio de una espontánea conducta de arrepentimiento traducido en el desistimiento de su acción voluntaria. Cabe incluso que cuando se han practicado todos los actos que han de originar el delito, sin tener todavía realidad, siguiendo por tanto abierta la vida de la infracción, se conceda también jurídicamente otra exclusión de la penalidad siempre que la conducta de retroacción sea activa y eficaz, originándose así el denominado técnicamente arrepentimiento activo, que juega como distinto de la frustración, aunque guarden entre sí elementos comunes. El culpable tiene intención de evitar el resultado lesivo, el culpable practica una conducta activa y eficaz para evitar ese resultado. Tiene de común con la frustración que en uno y otro supuesto se han realizado todos los actos que normalmente han de producir el delito. Nada tiene que ver con la tentativa o con el desistimiento en la tentativa, porque en estas situaciones no se agotaron todos los actos de excepción. Diferenciaciones de técnica jurídica a veces difícil de entender y justificar en la práctica del Derecho.
Mas, independientemente de tales elucubraciones científicas, lo cierto es que cuando el ciclo del delito se ha cerrado totalmente porque la retroacción no ha sido eficaz o porque el impulso de arrepentimiento surgió "a posteriori", entonces claro es que no puede haber causa de exclusión de la pena, pero sí la apreciación de alguna circunstancia que mitigue de alguna manera esa pena en compensación de la reacción anímica sufrida por el agente.
En favor de la estimación de la atenuante de arrepentimiento se esgrimieron, principalmente en Alemania, razones de justicia tendentes a premiar al arrepentido, merecedor de un trato de favor dada su evidente menor perversidad. En cambio en los países latinos, Italia a la cabeza, se atendía a razones de utilidad para amparar la atenuante, en tanto que ese arrepentimiento propiciaba no sólo la reparación de los daños causados sino también la ayuda a la Administración de Justicia. Es así que a través de ambas consideraciones se proyectaba el sentido subjetivo o el sentido objetivo de la atenuante que tantas diferencias originó en España hasta el punto de dar lugar, finalmente, a un cambio de orientación en cuanto a la naturaleza y consecuencias del arrepentimiento, por parte de la jurisprudencia.
Mas no se crea que todo fueron históricamente parabienes en la defensa de la atenuante. Hubo un importante sector doctrinal que se oponía a la misma por razones de pura técnica, pues consumado el delito, mal puede afectar a la culpabilidad algo que es posterior. Si "dolus subsequens non nocet", es evidente que tampoco ha de beneficiar, con posible influjo en la responsabilidad "ex delicto", lo que al concluirse éste aún no ha venido, dejando a salvo la posibilidad de mejoras o beneficios penitenciarios.
El legislador tuvo al fin que hacerse eco del problema no sin serias dificultades. Primero fue el Código de 1928 y después, definitivamente, el Código de 1932, todo ello consecuencia de lo que inicialmente era un clamor doctrinal y después un planteamiento efectivo de la cuestión por parte de la Sala Segunda que así, en función propia de lo que representa el Supremo Tribunal Penal del País, influyó sobre el legislador, como mucho después aconteciera en la inocuidad de la tenencia de la droga para el consumo o en la penetración anal o bucal como nuevas formas de violación.
La evolución que ha sufrido la doctrina de la Sala Segunda en esta cuestión es manifiesta. Subjetivamente se estimaba que la aflicción o el pesar por haber obrado incorrectamente constituía la base del arrepentimiento jurídico. Se afirmaba que sólo si el acusado actuaba movido por el dolor que la realidad del acto injusto le producía, podía llegarse a la atenuante de acuerdo con la terminología gramatical. Después se ha rechazado que "el pesar del autor por haber obrado mal" sea imprescindible para la viabilidad de la circunstancia atenuante.
Es decir, que ya se han reducido al máximo, por así decirlo, las circunstancias subjetivas que ponían el acento en el pesar, en el dolor, en la contrición por el acto llevado a cabo, para por el contrario atender objetivamente a los comportamientos externos del delito. El giro producido es importante y hasta cierto punto transcendental (ver las Sentencias de 7 de junio de 1995 y 5 de julio de 1994), seguramente causado por poderosas razones de política criminal que nacen porque sociológicamente quien así actúa sin duda objetivamente disminuye los efectos nocivos que todo delito produce en la comunidad, además de facilitar en muchas ocasiones el restablecimiento, hasta donde sea posible, de la mejor paz para la víctima de la infracción, que quierase que no, y ello no debe olvidarse, debe ser la principal atención del legislador. En definitiva, se premia así a quienes realizan "actos de cooperación a los fines del orden jurídico", ayudando a las víctimas o favoreciendo a la acción de la Justicia.
Pero esa nueva orientación objetiva no empece para que sean exigibles determinados requisitos imprescindibles en la vida jurídica de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (ver las Sentencias de 31 de enero de 1995 y 21 de marzo de 1994). En ese sentido ha de tenerse en cuenta: a) la concurrencia, alternativa o conjuntamente, de alguna de las condiciones señaladas en el precepto legal, la reparación o disminución de los efectos del delito, la satisfacción al ofendido o la confesión de la infracción cometida, supuestos ajenos a la pura intención subjetiva, aunque también sean compatibles con una exigencia, aunque fuere mínima, de arrepentimiento; y b) temporalmente han de propiciarse tales situaciones o circunstancias antes de tener el acusado conocimiento de la apertura del proceso judicial, por supuesto real, efectivo y acreditado, no meras sospechas del mismo, lo que en consecuencia ha de imponerse al dato objetivo de la iniciación de las diligencias. Lo decisivo no es pues la apertura del procedimiento sino el conocimiento que se tenga de ello (ver la Sentencia de 30 de noviembre de 1994). Pero el procedimiento judicial supone no sólo las diligencias propiamente dichas del Juzgado, sea sumario, sea diligencia previa o indeterminada, sino también las que a la Policía correspondan, concretamente el atestado, cuya iniciación supone ya la apertura de dicho "procedimiento judicial" (ver, además de la citada Sentencia de 31 de enero de 1995, las de 10 de abril de 1991, 15 de marzo de 1989, 19 de mayo de 1986 y 17 de julio de 1985).
Soslayando la reparación del daño o la satisfacción al ofendido de contornos definidos concretos, la confesión ha de ser pura, sincera, espontánea y veraz, no si se da una versión completamente tergiversada de los hechos, silenciando o alterando los extremos más importantes, no si la declaración es tendenciosa, equivocada o falsa (Sentencia de 5 de noviembre de 1993).
La confesión tampoco significa dejar de lado el derecho fundamental a no declararse culpable. Lo que ocurre, como decía la Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de abril de 1994, es que ese derecho constitucional constituye un beneficio otorgado que no obliga al sujeto y al que se puede renunciar en aras de la mejor colaboración con la Justicia, comportamiento resocializador "ex post facto" como fundamentador de la atenuante (Sentencia de 22 de abril de 1994).
La obligación de veracidad antes dicha (ver además las Sentencias de 17 de mayo de 1993 y 27 de mayo de 1992) tiene los límites igualmente reseñados. No vale a estos efectos, repítese, la incompleta, la sesgada, la sólo parcialmente veraz, precisamente porque la espontaneidad supone e implica hacerla sin trabas ni desfiguración de la realidad (Sentencia de 18 de mayo de 1994). Ahora bien, y como se deduce de lo igualmente explicado más arriba, se tiene dicho por la Sala Segunda: a) que no se puede exigir al autor que declare de un modo objetivo, pues es explicable que no pueda sustraerse a dar su versión personal de lo acaecido, por lo que fácilmente se deben tolerar al respecto matices favorecedores siempre que se refieran a circunstancias desde luego no suficientemente relevantes (Sentencias de 23 de marzo de 1993 y 28 de enero de 1989 entre otras); b) que la confesión, aunque normalmente haya de ser personal, también es válida si en supuestos excepcionales se vierte a través de tercero (Sentencias de 27 de marzo de 1993 y 12 de julio de 1982); y c) que el ofrecimiento de una versión no totalmente acorde con el relato fáctico, puede ser válida para la apreciación de la atenuante, pus no es exigible que aquélla coincida "in totum" con ese relato (Sentencia de 21 de marzo de 1994).
Es, como siempre, una cuestión de caso concreto y, sobre todo, una cuestión de límites. No es necesaria la coincidencia total con la verdad pero sí en lo esencial, importante y trascendente, aunque fuere bajo una perspectiva personal y subjetiva.
En el presente supuesto el Fiscal interpone un único motivo de casación basado en el artículo 849.1 procesal, denunciando la aplicación indebida del susodicho artículo 9.9 sustantivo, pues la Audiencia, al asumir los delitos contra la salud pública (trátase de más de setecientos gramos de heroína con una pureza casi del 40%), estimó concurrente la atenuante de arrepentimiento con el carácter de muy cualificada.
La sentencia recurrida no hace ninguna indicación en el relato histórico de lo acaecido respecto de la atenuante de arrepentimiento espontáneo después acogida en la parte dispositiva de la resolución pronunciada, aunque en los fundamentos jurídicos de la misma se establecen dos datos para en la opinión de los jueces de la Audiencia fundamentar la atenuante cualificada. De un lado se afirma que uno de los requisitos para la aplicación de aquélla es que el arrepentimiento "ha de manifestarse antes de que el culpable conozca la apertura del procedimiento", declaración jurídica ajustada a Derecho evidentemente, aunque no lo sea tanto añadir que el procedimiento comienza con la imputación judicial de un delito, pues no es eso precisamente lo que se deduce de la doctrina anteriormente expuesta. De otro, también se reseña que es válida muestra de arrepentimiento la exclusión de extraños o terceros de la comisión delictiva, declaración en este caso ni mucho menos ajustada a la realidad jurídica cuando no sorprendente.
El acusado llevaba escondido en dos paquetes de detergente, con sus precintos originales, junto al equipaje y en el vehículo que ocupaba, la droga antes relacionada, que traía desde Amsterdam camino de Marruecos, la cual fue localizada en la frontera por el perro detector de droga. Quiere ello decir que la detención primero y la declaración después se produjeron tras haberse intervenido el alijo de la droga tan concienzudamente preparada para su ocultamiento. Las manifestaciones del acusado fueron entonces sumamente incompletas. Ni confesó la cantidad total que transportaba, ni explicó detalle alguno, personal y circunstancial, sobre la operación realizada en el origen o sobre la que en su destino igualmente habría de acontecer. Se limitó a declarar, reconociendo los hechos irrefutables, dado lo exitoso de la actuación de la Guardia Civil.
No concurren circunstancias, de forma o de fondo, que permitan acoger, ni siquiera como simple atenuante, el arrepentimiento acogido por la Audiencia.
La resolución de la Audiencia en cualquier supuesto lleva consigo algunos errores, sin duda mecanográficos, porque no se entiende ni la petición del Fiscal en cuanto al contrabando, salvo que se apoye en la discrecionalidad que para las penas se establece en el artículo 2.3 de la Ley de 13 de julio de 1982, por cierto no acogida en la Ley vigente de 12 de diciembre de 1995, disposición legal ésta, no aplicable ahora salvo en lo que fuere más beneficioso, que mantiene la misma pena privativa de libertad aunque la multa pasa del "tanto al duplo" al "duplo al cuádruplo", artículos 3.1 en relación con el 2.1.d).
Los artículos de la Ley de 1982, ahora pertinentes, son exactamente el 2.1 en relación con el 1.1.4º. Pero conforme a ellos nunca podría imponerse la privativa de libertad señalada en la sentencia recurrida en cuanto a la salud pública, seis años y un día, que es el grado mínimo de la prisión mayor. La pena del tipo oscila desde la prisión mayor en grado medio a reclusión menor en grado mínimo, pero al bajarla un grado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61.5 del Código (podía haberse bajado en dos), es obligatorio atenerse a las demás reglas del artículo 61, concretamente ahora la regla cuarta que exige establecer la pena dentro de los grados mínimo o medio. Quiere decir que nunca podría imponerse la pena en el grado mínimo de la prisión mayor, que sería el máximo de la pena a imponer, cuando los grados mínimo y medio son prisión menor en grado medio (desde dos años, cuatro meses y un día) y prisión menor en grado máximo (desde cuatro años, dos meses y un día hasta seis años). III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián, con fecha veintinueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida contra Luis Enriquepor delitos contra la salud pública y contrabando, estimando su único motivo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Augusto de Vega Ruiz; D. Joaquín Delgado García; y D. Cándido Conde-Pumpido Tourón; Rubricados.-
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Abril de mil novecientos noventa y seis.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Irún, y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delitos contra la salud pública y contrabando, contra Luis Enrique, con pasaporte núm. NUM000, nacido en Beni Tyman (Marruecos) en 1961, hijo de Ildefonsoy de Rita, vecino de Amsterdam (Holanda), con domicilio en c/ DIRECCION000NUM001; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.
UNICO.- No procede estimar ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ni por tanto el arrepentimiento espontáneo asumido por la Audiencia. En cualquier caso ha de mantenerse la pena solicitada por el Fiscal respecto del contrabando, al amparo del artículo 2.3 de la Ley de 1982.
De otro lado decir que se hace uso de lo dispuesto en el artículo 71 del Código Penal, penando los delitos por separado.III.
Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Enriquecomo autor criminalmente responsable de sendos delitos contra la salud pública respecto de sustancias peligrosas en cantidad de notoria importancia, y otro de contrabando, a las penas de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE CIEN MILLONES UNA PESETAS (100.000.001 pesetas) por el primero, y SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE UN MILLON DE PESETAS (1.000.000 pesetas) por el segundo, ratificándose las accesorias y demás pronunciamientos de la resolución casada no incompatibles con lo que aquí se resuelve.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Augusto de Vega Ruiz; D. Joaquín Delgado García; y D. Cándido Conde-Pumpido Tourón; Rubricados.-
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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