STS, 30 de Mayo de 1998

El motivo primero se plantea al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se consagra en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. - Sostiene que la sentencia está asentada sobre la valoración de pruebas indirectas o indiciarias y señala que, en el presente caso, se observa una patente carencia de verdaderos indicios que puedan razonablemente conducir a la convicción de que el acusado intervino en el hecho delictivo que se describe en la sentencia. El hallazgo en poder del recurrente de 13.000 pesetas en metálico no puede conducir, sin más, a la convicción de que la droga encontrada en su celda era poseída con finalidad de ulterior tráfico. La actitud del acusado durante el registro efectuado en su celda y su reacción nerviosa es explicable por el miedo a que relacionasen la droga con el dinero. Destaca que la celda era compartida con otro recluso y que anteriormente había sido ocupada por otros, por lo que la droga podía ser de cualquiera de ellos. Niega también que tratara de tragarse la bolsa conteniendo la droga ya que su única intención era comprobar su contenido. Termina sosteniendo que los pretendidos indicios en que se apoya la sentencia para llegar al fallo sobre el delito contra la salud púlbica, no son bastantes para desvirtuar la presunción de inocencia.

2. -Como puede observarse por la lectura del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, son varios los indicios que la Sala sentenciadora ha tenido en cuenta para llegar a un decision condenatoria.

   1. La incuestionable realidad de que el acusado tenía 13.000 pesetas en su poder, haciendo notar que en un registro practicado el dia anterior no se le había encontrado cantidad alguna y que el dinero estaba guardado tras el forro descosido de la billetera.

   2. Que a consecuencia del hallazgo del dinero, se ordena un registro en la celda que ocupaba el recurrente.

   3. Que al comienzo del registro el recluso mostró tranquilidad, que se trueca en nerviosismo cuando observa que un funcionario se sube a la tarima y comienza a registrar la rejilla de aire acondicionado, en donde ese encuentra la droga.

   4. El destino de la droga estaba obviamente preordenado al tráfico, dado que el acusado no es drogodependiente.

   5. El destino del dinero no se puede justificar por el hecho de que iba a ser trasladado a Madrid a un juicio en la Audiencia Nacional, porque éste traslado es muy posterior a la fecha de autos.

   6. La pretensión de culpar al recluso portugués no se sostiene ya que no era su compañero de celda.

   7. Son patentes las contradicciones en que incurren los testigos respecto del compañero de celda del acusado, llegando a llamar la atención de la Sala sobre lo insólito de que todos los compañeros de prisión sepan la fecha de traslado a Madrid y no lo supiesen los funcionarios.

   8. Si todos los compeñeros de prisión sabían que el portugués había ocultado la droga para perjudicar al recurente, resulta extraño que no lo supiese ningún funcionario.

   9. No menos insólito resulta que el portugués no apareciese hasta el momento del juicio oral.

   Todos estos indicios que están directamente probados han sido manejados por la Sala sentenciadora con un estricto rigor lógico para llegar a la conclusión condenatoria.

3. - Como ha perfilado desde hace tiempo la Sentencia de 17-12-1985, núm. 174/1985, Recurso de Amparo núm. 558/1983, del Tribunal Constitucional, ladelimitación de funciones entre la jurisdicción ordinaria y la constitucional no presenta especiales dificultades cuando la prueba o pruebas de cargo son directas, es decir, cuando la prueba recae inmediatamente sobre los hechos relevantes para la condena del acusado, pero plantea más problemas cuando la única prueba obtenida es la llamada indiciaria o circunstancial, es decir, aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los constitutivos de delito, pero de los que se puede inferirse éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar. Resalta las múltiples cuestiones que tanto desde un punto de vista doctrinal como práctico, plantea la prueba indiciaria. Pero sí, es preciso señalar dos puntos relevantes para la solución de la cuestión debatida. Uno, es que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal se pueda formar sobre la base de una prueba indiciaria. El segundo punto es que, sin embargo, el reconocimiento de la eficacia de la prueba indiciaria plantea problemas peculiares.

   El primer punto no requiere largo examen. La presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que se desvirtúa por prueba en contrario. Sin duda la prueba directa es más segura y deja menos márgenes a la duda que la indiciaria.

   Pero es un hecho que en los juicios criminales, no siempre es posible esa prueba directa, por muchos esfuerzos que se hagan para obtenerla. Prescindir de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunidad de ciertos delitos y, especialmente, de los perpetrados con particular astucia, lo que provocaría una grave indefensión social.

   Cuando la única prueba practicada es la indiciaria puede surgir el problema de si nos encontramos ante una verdadera prueba de ese tipo, es decir, ante una actividad que conduce razonablemente a dar por ciertos unos hechos determinados que incriminan al acusado, o si las conclusiones a que se pueda llegar por esta vía no pasan de ser sospechas o datos de los que se desprenden visos o apariencias más o menos acusadoras de que una persona ha podido cometer un delito, pero que no constituyen una base suficientemente firme para que de ellas pueda inferirse razonablemente la culpabilidad del acusado y no suponen, por tanto, una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia consagrada por la Constitución.

   Para trazar la distinción entre uno y otro supuesto, es decir, entre la existencia de una verdadera prueba indiciaria capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, y la presencia de simples sospechas, conviene recordar los criterios usualmente aceptados sobre la cuestión. Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades. De esos hechos que constituyen los indicios debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano a considerar probados los hechos constitutivos de delito. Puede ocurrir que, los mismos hechos probados, permitan, en hipótesis, diversas conclusiones o se ofrezcan en el proceso interpretaciones distintas de los mismos. En este caso el Tribunal debe tener en cuenta todas ellas y razonar por qué elige la que estima como conveniente. A la luz de estos mismos criterios hay que examinar la versión que de los hechos ofrezca el inculpado. Ciertamente, éste no tiene por qué demostrar su inocencia e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea convincente o resulte contradicha por la prueba no debe servir para considerarlo culpable. Pero su versión constituye un dato que el juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente.

4. - Aplicando los criterios que se acaban de sintetizar al caso concreto planteado, resulta que no hay motivos suficientes para poner en duda la valoración efectuada por la Sala sentenciadora.

   La inducción o inferencia realizada a partir de los nueve indicios enumerados responde a criterios racionales perfectamente encadenados que ponen de relieve la adecuada valoración de los indicios y lo acertado de las conclusiones.

   La tenencia de una cantidad de dinero, insólita e injustificada para un recluso que, según la norma reglamentaria no puede manejarlo y el hecho de que el día anterior no se le ocupase, proporcionan un dato verosímil y no irracional sobre su posible procedencia. Si a ello unimos el resultado del registro practicado en su celda y la aparición de casi dos gramos de heroína permite establecer un enlace racional sobre el origen de la cantidad ocupada. Para reforzar esta ligazón la Sala parte de un dato especialmente sugerente como es la ausencia de hábitos de consumo en el recurrente, lo que avala la tésis de que la sustancia estaba destinada al tráfico. Si a ello unimos la reacción del acusado, al comprobar que habían descubierto el lugar donde ocultaba la droga, podemos admitir que su proceso lógico-inductivo, tiene su origen en varios indicios coincidentes, perfectamente acreditados por prueba directa y de naturaleza netamente inculpatoria.

   Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se formula también al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

1. - El motivo se concreta ahora sobre la concurrencia de la circunstancia primera del articulo 344 bis a), es decir sobre la difusión de la droga en el Centro Penitenciario, ya que a su juicio lo mas que se ha podido demostrar con la prueba indiciaria, es la tenencia de la sustancia estupefaciente, pero no su ulterior destino ni la introducción o difusión de la droga en el interior del establecimiento.

   Mantiene, siguiendo la jurisprudencia de esta Sala, que nos encontramos ante un subtipo de resultado y no existe prueba alguna de cargo que justifique que el recurrente realizo la acción típica incriminada. La sentencia guarda, a su juicio un total silencio sobre los indicios utilizados para llegar a la conclusión de que la droga se introdujo en el establecimiento penitenciario y para declarar que el acusado realizase actos de difusión o distribución. Indica que existen indicios contradictorios en relación con el ánimo de difundir ya que la droga apareció perfectamente envasada y en forma de polvo beige, sin preparar o cortar ni estar distribuida en papelinas y que, por otro lado, no se hallara instrumento alguno utilizable para el pesaje, corte y preparación de la sustancia.

2. - En cierto modo tenemos que remitirnos a lo expuesto en el anterior motivo ya que, en el conjunto de indicios ordenados sistemáticamente por la Sala sentenciadora, existen algunos que puede ser utilizados para declarar como probado que la droga la introdujo el acusado en el Centro Penitenciario y que su destino era la difusión entre los reclusos. Abonan esta afirmación el hecho de que al acusado se le ocupase una importante cantidad de dinero cuidadosamente oculta en el forro del monedero, unido al hecho de que no sea drogadicto. Todo ello, determina, con arreglo a un enlace preciso y racional, que se venia dedicando a distribuir la sustancia estupefaciente a cambio de dinero.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo acude igualmente al articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por nueva vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia recogido en el articulo 24.2 d de la Constitución.

1. - En este caso la presunción de inocencia se proyecta sobre la falta de prueba, en relación con la existencia del elemento tendencial inexcusable que debe concurrir para la realización del injusto típico. Sostiene que la Sala sentenciadora construye el elemento tendencial sobre un solo indicio, como es el que se deriva del hecho de que el acusado no sea drogadicto consumidor.

   Cita en su apoyo, alguna jurisprudencia de esta Sala en la que se especifica los requisitos necesarios y los indicios utilizables para llegar a la conclusión de que la sustancia estupefaciente está destinada al consumo ajeno. Como datos indiciarios se pueden manejar, la cantidad de sustancia intervenida, la forma de posesión, la tenencia de instrumentos o materiales para la preparación o distribución, los medios económicos de que dispone el poseedor y la condición o no de consumidor de la droga.

2. - En el caso presente, como ya hemos indicado, la sentencia recurrida agota la enumeración de todos los elementos indiciarios en el fundamento de derecho primero y en el se contienen datos suficientes para construir también el elemento subjetivo o tendencial en función de conclusiones obtenidas a partir de los indicios disponibles. La cantidad encontrada es suficiente para elaborar varias dosis y, por otro lado, para su distribución en papelinas, no es necesario la utilización de sofisticados instrumentos siendo suficiente con una navaja o un cuchillo. Asímismo debemos hacer notar que no se podía exponer a disponer de medios mas sofisticados, como balanzas de precisión, porque podían haber sido detectadas en cualquier registro rutinario. Los medios económicos encontrados en poder del recurrente son lo suficientemente llamativos, dadas las circunstancias en que se encontraba, para suponer que proceden de ingresos atípicos en el medio carcelario, como pueden ser los provenientes de la distribución y venta de droga. Si a ello unimos que el acusado no es consumidor podemos establecer como conclusión lógica que había distribuido droga en el Centro Penitenciario.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto se formaliza al amparo del nº 1º del articulo 849d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se ha aplicado indebidamente el articulo 236 en relación con al articulo 231 del anterior Código Penal.

1. - Alega que en el hecho probado, la acción de acometimiento, se concreta simplemente en un "fuerte golpe en la mano" con la finalidad de arrebatarle la bolsa. No se dispone de más datos facticos que describan mas minuciosamente en que consistió el abalanzamiento. A su juicio no existe dos conducta diferenciadas, a saber una primera destinada a la consecución de la droga y una segunda de resistencia activa frente a los funcionarios. Descarta asimismo que existiese resistencia grave ante la autoridad por lo que nos encontramos ante el mismo caso de un intento de fuga en el que el acusado echa a correr y ha de ser detenido por los agentes de la autoridad. No concurre el elemento subjetivo del injusto que viene constituido por el animo de inferir agravio al principio de autoridad, menospreciar o vulnerar la función pública.

2. - Efectivamente el hecho probado es muy parco en matices sobre la forma en que se `produjo en el enfrentamiento entre el acusado y el funcionario de prisiones. Ahora bien, sí consta, con la debida certeza, que el motivo que impulsó al recurrente para abalanzarse sobre el funcionario de prisiones fue el de arrebatarle la bolsa que contenía la heroína con objeto de tragársela y eliminar las huellas o vestigios del delito. En este sentido, la Sentencia de 23-3-1995 de esta Sala ya matizó que entre los delitos de atentado y de resistencia a agentes de la Autoridad existen zonas de confluencia en lo que se refiere a sus elementos constitutivos distinguiéndose, en cuanto a su tipificación, en la dinámica comisiva que es diferente en los dos supuestos considerados. En ambos casos es necesario que el sujeto pasivo sea agente de la Autoridad, que estos últimos se encuentren en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de las mismas y, por último, que el sujeto activo sea conocedor de la condición de agente de la Autoridad, siendo preciso, como elemento subjetivo del injusto, un ánimo tendencial de menospreciar el principio de autoridad.

   El elemento diferencial radica en la forma en que se realiza la acción que es distinta en el delito de atentado que en el de resistencia. En el atentado predomina la acción típica de acometimiento en alguna de las modalidades, alternativas o confluyentes, que se contemplan en el artículo 231.2 del Código Penal y que no son otras que el empleo de fuerza o intimidación o, la resistencia grave. Con arreglo a los datos fácticos que hemos mencionado, no nos encontramos ante un supuesto de comportamiento agresivo externo realizado contra un agente de la Autoridad, sino ante un caso de resistencia. La gravedad de la intimidación y de la resistencia debe medirse con un criterio objetivo, valorando las circunstancias de cada caso. También la resistencia pasiva puede ocasionar lesiones, generalmente leves, a los funcionarios que pretenden llevar a cabo la detención, pero no por ello se debe elevar la cota punitiva hasta equiparar esta conducta a la del atentado que requiere una mayor entidad objetiva y un ánimo específico y activo de acometer, circunstancias que faltan en el caso presente.

3. - En el caso presente, no ha existido inicialmente un animo de acometer directamente al agente de la autoridad agrediéndole directamente o materialmente. El empleo de fuerza se limita exclusivamente, como dice el hecho probado, a darle un fuerte golpe en la mano que sujetaba la bolsa, por lo que la parte del cuerpo utilizada para dirigir su acción nos pone de relieve que su principal propósito era arrebatarle la bolsa de la cocaína para tragársele y hacerla desaparecer. Con posterioridad y con cierta inmediación el relato factico nos narra un supuesto típico de resistencia a agente de la autoridad al intervenir los otros funcionarios y tratar de reducirle para evitar sus propósitos .Esta resistencia no puede ser calificada de grave cuando el hecho probado y la sentencia recurrida elimina cualquier referencia a la producción de lesiones por parte a los funcionarios de prisiones..

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El motivo quinto se acoge al nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han vulnerado los artículos 344 y 344 bis a) 1º del anterior Código Penal puestos en relación con el artículo 61.4ª del mismo texto legal.

1. - Centrándose en torno al delito contra la salud pública, señala que la pena impuesta en un supuesto en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal debió acogerse al grado mínimo. La sentencia opta por imponer la pena en su grado medio, sin hacer una obligada motivación de la postura adoptada. Señala que, en atención atención a la exigüa cantidad de droga ocupada y en consideración a que ésta fue hallada en desconexión con cualquier tipo de tráfico y con ausencia de cualquier instrumento o material que pudiera hacer posible su distribución indiscriminada, la pena resulta desproporcionada.

2. - Nuestro sistema punitivo se basa esencialmente en el principio de proporcionalidad de la pena que se puede imponer por un determinado hecho delictivo. Esta proporcionalidad emana de los principios de legalidad y de justicia que imponen y obligan a ponderar, no sólo las circunstancias modificativas de la responsabilidad concurrente en el hecho, sino también factores de individualización derivados de la mayor o menor gravedad del hecho y de las circunstancias personales del delincuente.

   En todo caso es obligado, por exigencia del principio de tutela judicial efectiva y por la interdicción de la arbitrariedad, que el órgano juzgador detalle y explique las razones que le han llevado a imponer la pena en una determinada extensión, de dentro de los limites señalados por la ley. Este proceso razonador esta orientado a la mejor individualización de la pena, que sólo se ajustará a los parámetros legales y constitucionales, cuando sea proporcionada a la naturaleza del hecho y a la personalidad del sujeto enjuiciado.

   La lectura de la resolución recurrida nos pone de relieve que la Sala sentenciadora no ha dedicado ni una sola línea a explicar las razones que le han llevado a decantarse por el grado medio, cuando el artículo 61.4ª del anterior Código Penal permitía también imponerla en el grado mínimo. Estas consideraciones nos llevan a ponderar el resultado punitivo total derivado de la aplicación inicial de la pena por la Sala sentenciadora. Parece excesivo, en atención a la naturaleza del hecho y en consideración a la personalidad del acusado, que si bien esta incluido en el "Fichero de Internos de Especial Seguimiento" no por ello debe hacerse acreedor a una injustificada elevación de la pena.

   Al no haberse efectuado en la instancia esta necesaria evaluación y ponderación de las circunstancias de toda índole que concurren en el caso, tenemos la oportunidad de realizar una corrección de la pena impuesta ajustándola a la naturaleza del hecho, considerando que una pena de ocho años y un día de prisión mayor por el delito contra la salud pública y dos meses de arresto mayor y 100.000 pesetas de multa por un delito de resistencia a Agente de la Autoridad, resulta más proporcionada a la entidad de los hechos delictivos que estamos enjuiciando. De todas formas mantener una pena que sumada se equipara a lo preceptuado para el grado mínimo del delito de homicidio resulta evidentemente desproporcionado y contrario al principio de justicia, por lo que se propondrá un indulto parcial de la pena correspondiente al delito contra la salud pública.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.III.

   FALLO

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Ildefonso, casando y anulando la sentencia dictada el día 5 de Mayo de 1997 por la Audiencia Provincial de Orense en la causa seguida contra el mismo por los delitos de atentado y contra la salud publica. Declaramos de oficio las costas causadas.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Orense, con el número 18/97 contra Ildefonso, de nacionalidad Española, nacido en Celanova el día 4 de Abril de 1.951, hijo de Rodolfoy de Ángeles, sin antecedentes penales apreciables y en situación de libertad provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 5 de Mayo de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.