STS 135/2008, 6 de Marzo de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 3 de La Laguna, instruyó Procedimiento Abreviado 300/06 contra Santiago, Juan y otro, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sta. Cruz de Tenerife, que con fecha 30 de abril de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- Santiago, nacido el 11 de febrero de 1967, con pasaporte de Chile nº NUM000 y sin antecedentes penales, llegó el día 24 de marzo de 2006 al Aeropuerto de Tenerife- Norte, sito en el término de La Laguna, procedente de Santiago de Chile, con escala en Barcelona, en el vuelo de la compañía Air Madrid NUM003, y cuando sobre las 15´20 horas fue identificado por una dotación policial que efectuaba controles sobre los pasajeros del citado vuelo, encontraron en camuflados en unas dobles suelas de sus zapatos dos envoltorios con la sustancia estupefaciente que causaba grave daño a la salud cocaína, y ocultos en una faja y un body femenino otros tres paquetes de la misma droga cocaína, con un peso total en los cinco paquetes de 2.425,8 gramos de cocaína con una pureza del 20,53%. El acusado viajaba con la cantidad de 1.000 euros, dinero intervenido con motivo de su detención y que constituía parte del pago prometido por el transporte de la cocaína.

La droga intervenida, que hubiera alcanzado una vez introducida en el mercado un valor de 145.548 euros, tenía como destino la venta ilícita entre consumidores.

Una vez detenido y aprehendida la droga, el acusado Santiago accedión voluntariamente a colaborar con la policía judicial a fin de identificar a los individuos que debían hacerse cargo de la droga, para lo cual se trasladó al Hotel Plaza de Santa Cruz de Tenerife y se instaló en la habitación nº NUM004 que tenía reservada, donde a partir de las 17´10 horas del mismo día 24 comenzó a recibir llamadas de individuos no identificados, de los que iba recibiendo sucesivas instrucciones. A las 21´50 horas del siguiente día 26 de marzo, permaneciendo bajo control policial, el acusado recibió una sexta llamada de una mujer que no ha resultado identificada, que le dio instrucciones y la descripción física de dos personas que, en la esquina de un conocido establecimiento de comidas rápidas de la capital, con los que debería contactar para hacerles entrega de la cocaína que había introducido en la Isla el día anterior.

Sobre las 22´10 horas del dia 26 de marzo de 2006 los acusados Luis Francisco, nacido en Colombia el 12 de julio de 1963, con N.I.E. NUM001 y sin antecedentes panels, y Juan, nacido en Colombia el 24 de mayo de 1954, con N.I.E. NUM002 y sin antecedentes penales, con la finalidad de colaborar, se acercaron al local donde el acusado Santiago les esperaba conforme las instrucciones recibidas de la intermediaria no identificada, y dirigiéndose directamente a éste le indicaron que se sentase con ellos en el interior del restaurante, donde fueron inmediamente detenidos por la policía judicial. En el momento de la detención le fueron intervenidos al acusado Luis Francisco dos teléfonos móviles marca Philips y Nokia, usados para realizar los contactos previos para la recepción de la droga, y 2.450 euros en metálico destinados al pago del transportista chileno; y al acusado Juan un teléfono móvil marca Samsung, usado con el mismo fin.

El acusado Santiago se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, acordad mediante Auto de 27 de marzo de 2006.

Los acusados Luis Francisco y Juan en encuentran en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa, acordada mediante sendos Autos de 29 de marzo de 2006 ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Santiago como autor responsable de un delito consumado contra la salud pública, concurriendo la circunstancia atenuante de colaboración a la pena de 4 años de prisión y multa de 150.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada 3.000 euros impagados, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de la 1/2 de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco y a Juan como autores responsables de un delito intentado contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 años de prisión y multa de 75.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada 3.000 euros impagados, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de la 1/4 parte de las costas procesales a cada uno de ellos.

Procédase al comiso de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código penal, acordándose su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria. Y al comiso del dinero (3450) y los teléfonos móviles (Philips, Nokia y Samsung) intervenidos a los acusados, debiéndose proceder al ingreso del dinero y efectos en el fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Procede acordar la devolución de la documentación, efectos y los 115 euros inervenidos en el registro de la habitación del hotel Atlántico ocupada por los acusados, por no constar acreditado que procedieran del ilícito tráfico de drogas".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Santiago y Juan, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Santiago :

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminla, por haber existido un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzagador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La representación de Juan :

Interpuesto al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ, y del artículo 852 de la LECRim., por infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECRim., por indebida aplicación del artículo 368 del Código penal.

Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim., por indebida inaplicación de los artículo 62 del Código Penal en relación con el 66 del mismo texto legal, al haberse debido reducir la pena de su mandante en dos grados en lugar de uno.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de Marzo de 2008 anunciando durante el curso de la misma el Excmo. Sr. Don. Enrique Bacigalupo Zapater, su deseo de formular voto particular. Consecuentemente, el Excmo. Sr. Don Andrés Martínez Arrieta se hace cargo de la ponencia.

La sentencia impugnada condena a los recurrentes y a un tercero que ha desistido, como autores de un delito contra la salud pública. En síntesis se relata que este recurrente llegó al aeropuerto de Tenerife Norte portando, adosado a su cuerpo y en los zapatos, 2.425 gramos de cocaína con una riqueza del 20,53 por ciento. Se afirma que esa cantidad de droga tenía un valor de 145.548 euros. Una vez en territorio español aceptó colaborar con la policía por lo que fue trasladado al hotel que tenía reservado y recibió llamadas de personas con las que quedó en un establecimiento en el que fueron detenidos al contactar con el primer acusado.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba, denuncia que ampara en el art. 849.2 de la Ley Procesal penal.

El motivo se desestima. El documento que designa es una diligencia policial del atestado en el que se refleja la colaboración que prestó el detenido en el aeropuerto, añadiendo que según sus manifestaciones, éste desconocía el tipo de sustancia que portaba. Ese pretendido documento acredita, según refiere, la realidad de sus declaraciones en el Juzgado y en el juicio en el sentido de manifestar el desconocimiento de la clase de sustancia que portaba.

La desestimación es procedente. Los documentos que designa para la acreditación del error no son sino transcripciones de sus declaraciones al tiempo de la detención, esto es, manifestaciones del detenido que carecen de eficacia en la acreditación de un error, al tratarse de declaraciones sujetas a la valoración del tribunal que las percibe. El tribunal, que oyó esas declaraciones, afirma el conocimiento de la llevanza de la sustancia tóxica, sobre la base de las declaraciones del propio acusado, la intervención de la sustancia y el lugar en el que iba oculta, en una faja alrededor del cuerpo y en la suela de los zapatos. Esas condiciones del transporte, cerca de cuerpo y en disposición de ser palpada y vista por el acusado, además de la cantidad recibida por la realización del transporte, 5.000 dólares, hace que la alegación sobre el desconocimiento de la naturaleza de la sustancia tóxica que llevaba, aunque valorada, sea ilógica desde los hechos que el propio recurrente afirma en el juicio oral y en la instrucción de la causa.

En el segundo motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. En su apoyo designa la pericial sobre la sustancia tóxica intervenida. Afirma que si lo transportado eran 2.425 gramos con una riqueza en cocaína del 20,53 %, el valor de la droga, que se cifra en 145.548 euros, debió reducirse en el porcentaje de la riqueza que se declara probado.

El motivo será parcialmente estimado, aunque no por los razonamientos que expone el recurrente. Este ha sido el único motivo de disensión en la Sala. Conforme al art.377 del Código penal la determinación de la multa en este delito ha de ser referenciada al valor de la droga objeto del delito y éste se calcula sobre "el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener". De lo anterior resulta que la determinación de la pena pecuniaria es proporcional al objeto del tráfico, arts. 368 y 369, y en su determinación se tendrá en cuenta, el precio final o las ganacias que esperan obtenerse. De ahí la necesidad que en las instrucciones de las causas por estos delitos se practiquen periciales que informen sobre su valor en el mercado atendiendo las sucesivas mezclas que sobre el objeto del delito se puedan realizar, aumentando, consecuentemente, su valor y las expectativas económicas del hecho delictivo.

En este sentido el motivo debiera ser rechazado pues la determinación de la pena de multa se referencia al valor de la sustancia objeto del tráfico ilícito.

Ahora bien, en autos hemos comprobado que no se ha practicado una pericial sobre ese valor de la droga y el único dato que aparece en la causa sobre "la recompensa o ganancia obtenida por el reo", presupuesto en la imposición de la pena pecuniaria, es el que proporciona el acusado en el momento de su detención y en el juicio oral, al referir que había comprometido su aportación al hecho delictivo a cambio de 5.000 dólares, lo que equivale a 3.333 euros, al cambio actual, multa sobre la que habrá de imponerse la pena de multa de acuerdo al art. 368 del Código penal, atendidos los criterios de individualización que el tribunal de instancia emplea.

En atención a los hechos que se declaran probados, particularmente la colaboración realizada, acordamos imponer la pena de multa correspondiente al tanto del valor de la recompensa que obtenía por su conducta en el tráfico de la sustancia tóxica y fijando, como hizo el tribunal de instancia, una responsabilidad personal de 1 día por 3.000 euros impagados.

En este mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala, STS 118/2008, de 14 de febrero y las que cita, que atiende a la recompensa pactada para fijar la multa del tanto al triplo.

Es cierto que en algunos precedentes, ante la ausencia de una pericial sobre el valor de la droga hemos optado por no imponer la pena pecuniaria, pero en este caso si disponemos del precio de la recompensa, uno de los presupuestos para la determinación de la pena pecuniaria, por lo que a ese criterio ha de estarse.

Este valor forma parte, los beneficios que pensaban obtenerse por lo que, ante la ausencia de otras periciales, y favoreciendo al reo, sirve de presupuesto para la determinación de la pena de multa.

RECURSO DE Juan

Denuncia en el primero de los motivos de la impugnación la vulneración de su derecho fundamental a la presución de inocencia. En su alegación reproduce la jurisprudencia de esta Sala sobre el contenido esencial del derecho que invoca como apoyo de su pretensión revisora. A su expresión nos remitimos para constatar que, en este supuesto, no se ha producido vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia.

El relato fáctico refiere que este recurrente, junto a otro, fueron a contactar con el anterior recurrente para recepcionar la droga que portaba y entregarle el precio del transporte. Ese hecho aparece acreditado por las declaraciones del coimputado, y por la de los funcionarios de policía que oyeron los contactos telefónicos del transportista y quien ahora recurre, concretamente sobre el lugar en el que se citaban y las características físicas y de vestimenta, que son las coincidentes con las del recurrente. Además se le intervino la cantidad de 2.450 euros que es la cantidad que debía ser entregada al transportista para completar la recompensa pactada.

Sobre la anterior actividad probatoria el tribunal obtiene la convicción sobre la participación en los hechos de este recurrentes con argumentos racionales que resultan de la testifical oída en el juicio oral.

Constatada la existencia de la actividad probatoria, el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en esta ocasión sobre la ausencia de una actividad probatoria sobre el valor de la sustancia tóxica objeto del tráfico.

El motivo es parcialmente coincidente con el que hemos examinado en el segundo motivo de la impugnación del otro recurrente. Como hemos señalado la valoración de la sustancia tóxica, presupuesto para la determinación de la pena, carece de la precisa pericial. Ahora bien, de la causa resulta un criterio que puede asentar la determinación de la pena de multa, cual es, la recompensa del transportista. Ese valor es el que valoramos para fijar la pena de multa preceptivamente prevista para la conducta típica.

En el tercero de los motivos de la impugnación denuncia la errónea aplicación del art. 62 y 66 del Código penal al entender que el delito imputado, tentativa en el tráfico de drogas, debió ser castigado con la pena inferior en dos grados al entender que la tentativa era inacabada.

El motivo se desestima. El tribunal ha declarado imperfecta, para este recurrente, la comisión del delito, y a esa declaración ha de estarse al no haber sido objeto de impugnación por el Ministerio fiscal, no sin poner de manifiesto que la actividad realizada participa mejor de la consumación en el delito que de la forma imperfecta que se declara en la sentencia. El recurrente, y el otro condenado no recurrente, realizaron una aportación al tráfico que, desde el encargo realizado, fue completa. El hecho declarado probado nos dice, al respecto, que localizaron al transportista, quedaron con él y llevaban la cantidad de dinero para pagar los servicios de transporte realizados. Si no lo realizaron fue porque intervino la policía cuando la acción de tráfico ya estaba consumada.

Desde la perspectiva expuesta ningún error cabe declarar.

III.

FALLO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el segundo y cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial de los recursos.

Que mantenemos la condena para los tres acusados por el delito contra la salud pública y la declaración de concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se declara en la sentencia que en este apartado se confirman, también mantenemos la pena privativa de libertad impuesta, modificando el fallo recurrido en la pena de multa que se sustituye por la de 3.333 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de prisión en caso de impago. Se ratifican el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer

Voto Particular

FECHA:06/03/2008

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER en relación a la Sentencia recaída en el recurso de casación nº 10712/2007 -P

El Magistrado que suscribe discrepa de la sentencia de la mayoría de la Sala en lo concerniente al Fundamento Jurídico quinto de la misma. En este sentido entiende que esta Sala no debía apartarse de las comprobaciones fácticas realizadas por la Audiencia, según las cuales la intervención del recurrente tuvo lugar después de la entrada de la droga en España,no tuvo participación en la operación previa y no llegó a tener la disponibilidad de la droga (ver Fº Jº segundo de la sentencia recurrida, p. 4).

A partir de estas comprobaciones la afirmación de una tentativa del delito del art. 368 CP dependerá de si haber acordadola recepción de la droga, una vez introducida ésta en España, y dirigirse al lugar donde el autor supone que se la entregarán constituye el comienzo de ejecución de alguna de las acciones típicas del delito. En el caso que ahora se juzga es claro que sólo entra en consideración la tenencia de droga para el tráfico y que la acción descrita en el hecho probado no permite sostener que el recurrente comenzó a tener la droga en su poder o, por lo menos, que estaba inmediatamente en condiciones de acceder a ella, es decir, como gráficamente lo dice la STS 353/2007, es suficiente con que el autor tenga el objeto de la posesión "a la mano". En dicha sentencia, en la que se decidió sobre la subsunción de un hecho similar al que aquí se enjuicia, consideró que era aplicable el art. 373 CP.

Es claro, entonces, que si no dió comienzo a la acción de tener droga para el tráfico, pero se había concertado la entrega de la misma, de conformidad con el citado precedente, era de aplicación el art. 373, en relación al 17.3., ambos del Código Penal.

Por lo tanto, si bien la cuestión planteada por el recurrente no se relaciona, como supuso la Defensa, con el carácter acabado o inacabado de la tentativa, el correspondiente motivo debió ser estimado, toda vez que la posibilidad de una atenuación en dos grados de la pena era jurídicamente posible y no se ha motivado por qué razón un hecho que no alcanzó al comienzo de ejecución puede ser, en este caso, sancionado con la pena de una tentativa acabada.

Dado en Madrid, a los seis días del mes de marzo de dos mil ocho

Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.