STS 1908/2001, 23 de Octubre de 2001
| Ponente | IBAÑEZ ANDRES, PERFECTO |
| ECLI | ES:TS:2001:8193 |
| Número de Recurso | 888/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1908/2001 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil uno.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el procurador José Luis Pinto Marabotto en representación de Rodolfo contra la sentencia de fecha veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y nueve de la Audiencia Provincial de Murcia. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 1 de Caravaca instruyó sumario por delito contra la salud pública con el número 3/1997, contra Rodolfo , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia que, con fecha veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Desde fecha no determinada exactamente pero comprendida en los primeros días del mes de abril de 1997, funcionarios pertenecientes al G.I.F.A. de la Guardia Civil de Murcia, se encontraban en la población de Caravaca de la Cruz realizando investigaciones relacionadas con la venta y distribución de droga, en la zona comprendida entre las calles DIRECCION000 y DIRECCION001 , donde se encuentran ubicados la mayoría de los "pubs" y locales de estas características, y entre ellos el denominado "DIRECCION003 " que regenta el procesado Rodolfo de 25 años de edad y sin antecedentes penales, siendo su horario de apertura al público sólo viernes y sábados desde las 21 hasta las 3 horas aproximadamente.
En el curso de estas indagaciones los Agentes de dicho Cuerpo con carné profesional NUM000 ; NUM001 y NUM002 se personaron sobre las 22 horas del día 18 de abril de 1997 en el citado local público, penetrando el primero de ellos en su interior, como un cliente más, mientras que los demás permanecían fuera. Momentos después y encontrándose el citado Agente en la barra del establecimiento, se percató de la presencia de un cliente llamado Luis Francisco , que acercándose al procesado, que permanecía junto a la caja registradora, le solicitó medio gramo de cocaína, al tiempo que se dirigía hacia los servicios, situados al fondo del local, tras un biombo móvil. De inmediato el procesado coge del interior de la caja registradora una papelina de cocaína y marcha, seguido de manera disimulada por el Agente del G.I.F.A., hacia la zona de los servicios donde le aguardaba, tras el biombo, Francisco. Allí le entrega la citada papelina a cambio de 10.000 pesetas, saliendo el comprador rápidamente al exterior, donde es interceptado por el referido Agente que tras identificarse como tal le invita a que le entregue la papelina que había adquirido. Este individuo extrae de sus bolsillos el referido envoltorio que arroja al suelo de donde es recogido e intervenido por los Agentes, con un peso de 0.300 gramos.
Por tal motivo proceden seguidamente a registrar el local, cacheando a los distintos clientes que allí se encontraban, así como al procesado al que le intervienen en uno de sus bolsillos un envoltorio de plástico de color blanco conteniendo cocaína con un peso de 1 gramo, y 74.000 pesetas en metálico. De igual manera localizan e intervienen en el interior de la caja registradora 14 papelinas con envoltorio de plástico blanco conteniendo cocaína con un peso total de 7 gramos y peso medio de 0,300 gramos y otras 7.000 pesetas en metálico.
Asimismo y ocultos en una caja de madera sita en el equipo de música del local se intervienen dos papelinas de mayor tamaño, que contienen cocaína, una con envoltorio blanco con un peso de 13,88 gramos y otra con un envoltorio de plástico de una bolsa de los Almacenes Pryca con un peso de 4,85 gramos, así como tres pastillas de éxtasis con un peso medio de 0,368 gramos.
Finalmente y en el interior de un cubo de basura ubicado debajo de la barra del bar, se encuentran numerosos recortes de plástico de forma circular similares a los envoltorios reseñados con anterioridad.
De igual manera y con fecha 19 de abril de 1997, los referidos Agentes, con asistencia del Secretario Judicial y en virtud de auto de dicha fecha del Juzgado de Instrucción nº 1 de Caravaca de la Cruz, realizan el registro del domicilio del procesado, sito en el inmueble NUM003 de la calle DIRECCION002 de dicha población donde hallan un inhalador de cobre, un bloc con anotaciones, y un bote conteniendo restos de cocaína con una pureza de 67,78.
La pureza de la cocaína procedente de las 14 papelinas se sitúa entre el 62,76% y el 82,51%, así como también la contenida en la papelina intervenida al comprador Luis Francisco .
La pureza de la cocaína hallada en las bolsas existentes en el equipo de música es de 88,76% y 86,86% respectivamente.
En total fueron intervenidos 23,995 gramos de cocaína, con un precio total de 237.105 pesetas y de 1.080 pesetas el de las pastillas de éxtasis.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Debemos condenar al procesado Rodolfo como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, a la pena de nueve años de prisión, accesorias y multa de doscientas cuarenta mil pesetas (240.000) del valor de la droga intervenida y costas.
Se acuerda el comiso de la citada droga y de las 81.000 (ochenta y una mil) pesetas intervenidas al procesado.
Para el cumplimiento de la pena personal que se impone en esta resolución, le abonamos la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no le ha sido computado en otra, y firme que sea esta sentencia, comuníquese la causa al Ministerio Fiscal a efectos de la remisión condicional de la pena impuesta, y al Registro Central de Penados.
Dedúzcase testimonio de los particulares relativos a la papelina de droga no remitida a Toxicología y remítase al Juzgado para la investigación de su destino y localización.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del condenado, Rodolfo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero: Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos -atestado, informe toxicológico del Instituto Anatómico Forense de Cartagena y acta de juicio oral- que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador. Segundo: Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.1º y 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de precepto constitucional, a saber, artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto consagra el derecho de presunción de inocencia. Tercero: Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim) por infracción de los artículos 368 y 369,2º del Código penal (Cpenal).
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la vista el día 11 de octubre de 2001 a las 10.30 horas.
Al amparo de lo que dispone el art. 849,2º Lecrim, se denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos. Estos son: el atestado, el informe del Instituto Anatómico Forense, el acta del juicio oral y diversos folios de las actuaciones.
El recurrente cuestiona la relevancia que se ha reconocido por el tribunal al testimonio del agente que presenció el pase de una papelina y cuya observación sirvió para desencadenar el resto de la actuación policial. También la validez de la declaración del testigo protegido de que hay constancia en las actuaciones. Luego, hace referencia al supuesto extravío de una papelina durante el trámite de la causa.
Lo primero que hay que decir es que -conforme resulta de conocidísima jurisprudencia de esta sala- de los señalados como documentos a los efectos del recurso hay algunos que, por constituir documentación de actuaciones procesales, carecen técnicamente de esa calidad y no podrían ser tomados como tales en el tratamiento de esta impugnación.
De otra parte, por lo que se refiere al testigo protegido, basta indicar que el tribunal en la sentencia prescinde de su testimonio a efectos probatorios. Y, en fin, también la sala, en los fundamentos de aquélla, discurre sobre la afirmación relativa a la posible pérdida de la aludida papelina, hecho que descarta.
Así las cosas, debe afirmarse que tanto la cuestión del testigo protegido como la última a que acaba de aludirse carecen de la menor relevancia como argumento de impugnación. En un caso, porque la deposición de aquél ha quedado fuera del ámbito de la decisión condenatoria; y en el otro porque, incluso si fuera cierta la desaparición de una porción de droga, que por lo que dice razonadamente el tribunal no lo es, seguiría existiendo la mayor parte de la incautada y no cabe duda acerca de que la aprehensión como tal se produjo materialmente.
Lo que acaba de exponerse lleva a una conclusión. En modo alguno es advertible en los hechos probados la existencia de una afirmación fáctica que entre en contradicción con otra, neta y clara, contenida en un documento (en sentido propio). Esta constatación y los términos de desarrollo del motivo evidencian que lo realmente cuestionado -y ya se ha visto que de forma muy poco consistente- es la valoración de los elementos de prueba de que dispuso el tribunal. Estos, procedentes de fuente testifical y del hallazgo de significativas cantidades de droga, dispuestas de forma que evidenciaba su destino de venta, han sido correctamente valorados y no cabe apreciar en ese juicio y en su expresión en la sentencia ningún error de los que pudieran justificar la impugnación por el motivo aludido, que, así, debe rechazarse.
Con apoyo en lo dispuesto en el art. 5,1º y 5º LOPJ se ha alegado infracción del principio de presunción de inocencia (art. 24,2 CE).
Argumenta el recurrente que la vulneración que denuncia se habría producido porque la sentencia se funda en la existencia de una papelina desaparecida durante el curso de la causa.
Pues bien, ya se ha dicho que esa afirmación es de más que dudoso fundamento, visto lo razonado al respecto por el tribunal. Pero, incluso aceptando la hipótesis del recurrente, lo cierto es que la acusación aportó al juicio todo un elenco de elementos de prueba obtenidos de forma contradictoria, a los que se ha hecho referencia. Estos permiten afirmar sin asomo de duda que en el local de que se trata había diversas cantidades de cocaína, en parte dispuesta en papelinas para la venta de forma inmediata, así como material para elaborar otras. A lo que se añade la declaración de uno de los agentes policiales, dando cuenta de haber presenciado una transacción llevada a cabo en ese establecimiento por el propio acusado. A todo lo que ha de asociarse el hallazgo de otros vestigios asimismo relacionados con esa actividad en el domicilio de aquél. No puede ser más patente, en fin, que la prueba de cargo fue realmente inobjetable, por lo que también este motivo debe rechazarse.
Con apoyo en el art. 849,1º Lecrim, se afirma infringidos los preceptos de los arts. 368 y 369,2º Cpenal.
El argumento es que no existen en los hechos probados elementos de juicio que permitan estimar concurrentes los dos elementos que integran el subtipo agravado del segundo precepto que se cita, a saber: la realización del tráfico en establecimiento público, y por responsable o encargado del mismo.
El motivo no se sostiene. El acto de venta de que se da cuenta en los hechos probados tuvo lugar en un local de bebidas abierto al público, que en ese momento se hallaba en plena actividad. En él se hallaba la droga, oculta y dispuesta para ser transmitida a posibles compradores. Consta, como se ha señalado, al menos, un acto de venta, protagonizado por el que ahora recurre; quien, como también consta, regentaba el establecimiento.
Al respecto, esta sala ha declarado que establecimiento público, a los efectos del art. 369,2º Cpenal, es cualquier dependencia en la que se desarrolla una actividad empresarial o mercantil, dirigida a una clientela, que puede acceder libremente (STS 11 y 25 de mayo de 1998 y 8 de julio de 1999). En el caso contemplado tal calidad se da con toda evidencia y, con ella, las condiciones idóneas de incremento del riesgo para el bien jurídico de la salud pública, derivadas de la mayor facilidad para la puesta en el mercado de la droga ilegal. A esto hay que añadir que el acusado gestionaba en primera persona el negocio y, como se ha demostrado, realizaba de la misma manera la actividad delictiva en que fue sorprendido. Es por lo que el motivo carece de toda viabilidad.
III.
Desestimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Rodolfo contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 1999 de la Audiencia Provincial de Murcia que le condenó como autor de un delito contra la salud pública.
Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...para el bien jurídico de la salud pública, derivadas de la mayor facilidad para la puesta en el mercado de la droga ilegal. La STS 1908/2001 de 23 de octubre exige que se trate "de cualquier dependencia en la que se desarrolla una actividad empresarial o mercantil dirigida a una clientela q......
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...no alega nada. Pese a ello, la resolución sancionadora está motivada y se cumplen los principios de tipicidad y culpabilidad ( STS de 23 de octubre de 2001, RJ 2002, 125 y las que en ella se citan). Por todo ello, solicita que se desestime el recurso. TERCERO Actividad económica: ingresos L......