STS 1739/2000, 10 de Noviembre de 2000
| Ponente | APARICIO CALVO-RUIZ, JOSE |
| ECLI | ES:TS:2000:8157 |
| Número de Recurso | 1671/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1739/2000 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los procesados, Freddy A.V.A.A.J.H.B.Y.J.N.M.C.
sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, de fecha tres de noviembre de 1999, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.J.A.C.S.
parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por los Procuradores Sres. Dª E.M.C.Y.D.J.L.R.P.
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ANTECEDENTES DE, HECHO
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Sevilla, instruyó Sumario con el número 1 de 1999, contra los procesados, F.A. V.A.A.J.H.B.Y.J.N.M.R. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Cuarta) que, con fecha tres de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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Firme que fuera la presente, dése a los objetos decomisados el destino legal que determinan los artículos 127 y siguientes del Código.
Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación. >>
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de los procesados, F.A. V.A., Ana J.H.B. y José N.M.R. que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los procesados F.A. V.A. y A.J.H. Blanco, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del código Penal. Del relato de hechos probados de la sentencia impugnada no se desprende en absoluto que la actuación de mis representados esté incardinada en el tipo de tráfico de drogas. El otro acusado, J.N.M. es el único que portaba la droga, y así se refleja en los hechos probados, mientras que para llegar a la autoría de F.A. V.A. y A.J.H. Blanco el tribunal sentenciador recurre a una prueba indiciaria que mas que endeble.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y más en concreto por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley (subsidiario de los dos anteriores, y para el caso de que no prospera ninguno de ellos) y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal.
MOTIVO CUARTO, QUINTO Y SEXTO.- Por infracción de Ley, ( subsidiarios también de los anteriores). Esta representación, en nombre de F.A. V.A. y A.J.H.B. se adhiere íntegramente a los motivos primero, segundo y tercero de los interpuestos por José N.M.R..
Nos remitimos íntegramente al contenido de dicho recurso, al que nos adherimos íntegramente, solicitando, de manera subsidiaria que, en caso de prosperar cualquiera de ellos, les sea aplicable a mis representados la reducción de pena que implicaría la no concurrencia de la agravante específica de notoria importancia de la cantidad de droga intervenida.
Y la representación del procesado J.N.M. Rodríguez.
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el número segundo del Artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como cauce adecuado para invocar el error en la apreciación de la prueba, Dictámenes Periciales de la Brigada Provincial de Policía Científica ( folios 19 a 21 y 71-72) y del Area de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Andalucía (folios 133 y 134), así como su reproducción en el acto de la vista oral, y , en consecuencia, haber apreciado la agravante de notoria importancia del Artículo 369.3º del Código Penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el articulo 849, número segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como cauce adecuado jurisprudencialmente para la invocación y realización del principio de presunción de inocencia y derecho a una defensa justa y legítima de todo procesado en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido, por su aplicación indebida en cuanto a mi representado, el artículo 369.3 del Código Penal, ya que del resultado de la prueba practicada en el acto de la vista oral no se acredita que la sustancia estupefaciente intervenida lo fuere en cantidad de notoria importancia.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, inadmitiendo el motivo primero del recurso de F.A. V.A. y A.J. Herrera e impugnando el resto de motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 2 de noviembre de dos mil.
RECURSO DE F.A. V.A. Y A.J.H. BLANCO
PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr. se denuncia la aplicación indebida del art. 368 del C.P., basándose en que el otro procesado J.N.M. era el único que portaba la droga, mientras que la participación de los recurrentes descansa en una prueba indiciaria más que endeble de la que no puede deducirse su autoría en la conducta de tráfico de drogas tipificada en el art. 368 del C.P.
La descripción que se hace en los hechos probados, completados con los fundamentos jurídicos, colman suficientemente las exigencias del tipo penal aplicado. Cuestión distinta es la prueba existente para imputárselo a los recurrentes pero eso, como señala el Ministerio Fiscal, es precisamente el objeto del motivo siguiente. Este, por lo dicho, no puede prosperar.
SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art.
24 CE, fundándose en que hay prueba plena contra el otro acusado pero ninguna contra ellos, pues los indicios a los que se refiere la sentencia impugnada no pueden fundar, como se dijo en el motivo anterior, una sentencia condenatoria.
Se crearían amplios espacios de impunidad si la prueba indiciaria no tuviera virtualidad incriminatoria para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan determinadas exigencias reiteradamente establecidas por esta Sala y por el TC en un consolidado cuerpo de doctrina (STS 242/99 de 12 de diciembre y SSTC 198/98 y 220/98). Esas exigencias muy resumidamente son, desde el punto de vista material, que estén plenamente acreditadas, que sean plurales, por regla general concomitantes al hecho que se trata de probar y guarden interrelación entre ellas y desde el punto de vista formal que el órgano jurisdiccional explique razonadamente su formada convicción a través de los indicios. En casación como tantas veces ha dicho esta Sala, en un primer nivel, como es el de la valoración de la prueba, no se puede incidir pues es de la competencia exclusiva y excluyente de la Sala de instancia bajo el principio de inmediación. En un segundo nivel si es posible -y obligado- verificar la racionalidad de la estructura argumental del Tribunal de instancia que respete las pautas de razonable y fundada según criterios de la común experiencia.
En el presente caso la motivación de la sentencia impugnada se detalla suficientemente en el fundamento jurídico segundo en el que se parte del reconocimiento expreso por el otro recurrente José N.M.R. del hecho base de la intervención de la cocaína en la bolsa que portaba, cuando los tres llegaron a la estación de autobuses de Sevilla, procedentes de Madrid en viaje previamente acordado. Así consta, en efecto, en las declaraciones de M. ante el Juzgado asistido de letrado ( f. 37), en la indagatoria (f. 174), y en el juicio oral. De ese hecho infiere la Sala el concierto de los tres puesto en relación: a) en el maletín que llevaba M. guardada junto con la droga incautada, algunas prendas de ropa interior de A.J., unido a la fragilidad de las explicaciones de los interesados, sin que tenga sentido que al llegar a Sevilla se separasen Ana de M. sin que éste le devolviera la ropa de referencia tanto más cuando entre ellos existía relación sentimental que intentaron negar; b) M. reconoce que no tenía dinero y sin embargo pretende hacer creer que había invitado a los otros dos de turistas pagándoles incluso el viaje, siendo mas inexplicable todavía si se tiene en cuenta que Ana llevaba 370.000 pts. en metálico al ser detenida; c) el policía nacional de servicio se percató de movimientos extraños entre los procesados y de la sorpresa de Ana, al advertir la presencia policial, transmitiéndolo a los otros dos con la cabeza y con los ojos, señalando a los dos policías, gesto que captó M. intentando marcharse de la estación de autobuses inmediatamente, sin despedirse siquiera de sus acompañantes, siendo detenido antes de coger un taxi, dándose la circunstancia de que M. fue el último en bajar del autobús con el maletín en la mano y Ana le indica que se marchara, sin más, y sin recoger su ropa que había depositado en Madrid en el maletín de aquel; d) No es baladí tampoco -concluye la sentencia por lo que a Ana se refiere- que al detenerla llevara 370.000 pts. en metálico y argumentara que venía a España a trabajar sin que se acreditara el envío a Venezuela de dinero donde tenía siete hijos según ella. Respecto a F.A.V. le son aplicables los mismos argumentos, con las correspondientes matizaciones, más las que se añaden al final de fundamento segundo en que se subraya la incoherencia de su versión exculpatoria, insistiendo en que según el policía de paisano también a V. le hizo Ana señas para apercibirle de la presencia de los agentes.
Los dos policías prestaron declaración, como testigos, en el juicio oral. La inferencia de la Sala cumple el canon de racionalidad exigible. La presunción de inocencia, en suma, ha sido desvirtuada y el motivo ha de ser desestimado.
TERCERO.- Como subsidiario de los dos anteriores se formula el tercer motivo al amparo del art. 849.1º de la LECr. por indebida aplicación del art. 28 del CP, fundándose en que aunque se admitiera, a efectos dialécticos, su participación en los hechos nunca alcanzaría el dominio del hecho ni la cooperación necesaria y a lo sumo sería incardinable en el art. 29 del CP, citando al efecto la sentencia de esta Sala de 15 de enero de 1991.
En algunas ocasiones esta Sala ha admitido la complicidad en delitos de narcotráfico pero excepcionalmente, dada la amplitud típica del art. 368 del CP - y antes del 344 del CP de 1973-, en supuestos de colaboración mínima de "favorecimiento al favorecedor" del tráfico (SS. 2 de junio y 26 de octubre de 1995) lo que se excluye, por su propia naturaleza y con carácter general, cuando existe un previo acuerdo que convierte en autores a todos los concertados (SS. 17-2-98 y 15-10-98), como sucedió en el caso enjuiciado.
El motivo ha de ser desestimado.
CUARTO.- En los motivos cuarto, quinto y sexto, de forma subsidiaria de los anteriores, los recurrentes se adhieren íntegramente a los motivos primero, segundo y tercero del interpuesto por el procesado M. Rodríguez por si le fuera aplicable a ellos la reducción de pena en caso de que aquellos prosperaran y no se apreciara el subtipo agravado de notoria importancia.
Por dos razones la pretensión no puede prosperar. La primera porque, como señala el Ministerio Fiscal, la adhesión al recurso está reservada a quienes no hayan preparado su propio recurso. Así lo establece el art. 861, párrafo último de la LECr. La segunda porque lo pedido lo obtendría en todo caso por ministerio de la Ley en virtud de lo dispuesto en el art. 903 del mismo texto legal.
Se puede añadir, en este caso concreto, una tercera razón pues, como se dirá seguidamente, el recurso de M. Rodríguez no puede ser estimado en ninguno de sus tres motivos.
RECURSO DE J.N.M.R.
UNICO.- Como se ha adelantado en el anterior recurso de los otros dos procesados, éste del procesado M. tiene tres motivos y ninguno puede prosperar ya que son esencialmente iguales y desestimado uno por infundado, los otros dos prácticamente han de seguir la misma suerte, aunque obligan a su análisis por separado, por haberse articulado desde perspectivas distintas y causas diferentes, que se resumen en el único argumento impugnativo de que los 776´0003 gramos de cocaína que la policía le intervino al detenerle, valoradas en 9.312.000 pts. como se establece en los hechos probados, y con una pureza entre el 53´7 y 76´2%, como se complementa en el fundamento jurídico tercero no constituyen el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.3º del C.P. por el que ha sido condenado por la Audiencia de Sevilla.
Como el alegado de fondo es único también lo será este fundamento de derecho para evitar, en lo posible, repeticiones en que el recurso incurre, aunque se examinará sucesivamente la tripartición de la queja, desde el triple enfoque en que se formula, recordando en todo caso, como en el recurso se admite expresamente y sin reservas, que el recurrente es autor de un delito del art. 368 del C.P. Se combate la agravación específica de la notoria importancia, por infracción de ley del art. 849 de la LECr. (motivos primero y tercero) y por vulneración del art. 24 CE (art 5.4 LOPJ) (motivo segundo).
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En el primer motivo se denuncia que ha incurrido la Sala de instancia en error en la apreciación de la prueba -art.849.2º LECr- pues de la pericial practicada en el juicio oral no se acredita que los 776 grs. de cocaína intervenida tuvieran una pureza superior a 120 grs. que es el límite para apreciar el subtipo agravado del art. 369.3º del CP, teniendo en cuenta que el análisis de la policía científica se hizo sobre muestras y el de sanidad sobre una parte representativa del alijo, y que en el juicio oral los primeros no comparecieron y los segundos no concretaron nada.
La pretensión no puede prosperar pues no se aportan documentos habilitantes para demostrar el error de la Sala al valorar la doble pericial documentada que es, precisamente, lo que se recoge en la sentencia impugnada. De esa pericial resulta con claridad que la riqueza de los 776 grs. de cocaína estaba entre el 53´7 % y 76´2%, lo que representaría 416 grs. de cocaína pura, aplicando el porcentaje menor de 53´7%, que es superior, en más del triple, de los 120 grs. establecidos en jurisprudencia constante de esta Sala, como el umbral para determinar la existencia del subtipo agravado de notoría importancia.
El motivo ha de ser desestimado.
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Se plantea en el segundo motivo, desde la perspectiva constitucional de la presunción de inocencia -art. 849.2º LECr. y 24 CE- que los dictámenes periciales no constituyen prueba de cargo para desvirtuar la presunción en lo que se refiere a la pureza de la droga y ,en consecuencia, para determinar la notoria importancia. Enlazando con el motivo anterior se insiste en éste que la pericial de la policía devino inexistente al no ser ratificada en el plenario y ser impugnada por la defensa, decayendo la jurisprudencia que los informes periciales no necesitan ratificación, y los de sanidad perdieron toda su validez cuando se pidió por las partes y por el Ministerio Fiscal que fueran ratificados en el juicio oral a pesar de sus carencias e imprecisiones.
En el fundamento tercero de la sentencia impugnada se rechaza la queja muy fundadamente tanto en lo que se refiere a la concreción de los análisis hechos sobre muestras suficientes y representativas y no sobre toda la droga intervenida y, sobre todo, y principalmente, porque las defensas tuvieron la oportunidad que no ejercitaron de haber interesado durante la instrucción la ampliación o aclaración sobre la pericial practicada y nada propusieron a este respecto en el escrito de conclusiones provisionales.
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Finalmente se impugna por tercera vez, en el motivo último, la notoria importancia de la droga intervenida y aunque se hace a través del art. 849.1º de la LECr., lejos de respetar los hechos probados, completados por el fundamento tercero de la sentencia, se repite una vez más y por cauce inadecuado la falta de prueba o, subsidiariamente, como se dice en el recurso, ante una prueba sumamente débil para aplicar el subtipo agravado por el que fue condenado, lo que por la forma y por el fondo no puede prosperar.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los procesados F.A. V., A.J.H. B.Y. J.N.M. Rodríguez , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Cuarta, con fecha tres de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
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