STS 488/2003, 7 de Abril de 2003

Ponente:D. Joaquín Delgado García
Número de Recurso:811/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:488/2003
Fecha de Resolución: 7 de Abril de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. En los casos de envío de droga desde el extranjero es indudable que quien favorece su transporte figurando como destinatario ya está actuando desde que se realizan las gestiones correspondientes para tal envío y, desde luego, con el inicio del viaje ya ha quedado consumado el delito del art. 368. En primera instancia se condena a los acusados.Se desestima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil tres.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados Luis Pedro , representado por la Procuradora Sra. Cano Ochoa Allego, Fidel y Jose Enrique , representados por la Procuradora Sra. Moyano Cabrera, contra la sentencia dictada el 31 de mayo de 2002 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 5 instruyó Sumario con el nº 29/00 contra Luis Pedro , Fidel y Jose Enrique que, una vez concluso remitió a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que, con fecha 31 de mayo de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: En fecha no determinada pero anterior y próxima al 24 de abril de 2000 los hoy procesados Jose Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, Fidel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 20 de marzo de 1998 por delito de infracción de derechos de autor a la pena de tres meses de arresto mayor y multa (penas respecto de las que le fue concedida la remisión condicional por dos años en virtud de auto notificado el 20 de marzo de 1998), y Luis Pedro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 26 de febrero de 1997 por falsedad a las penas de un año de prisión y multa (condena condicional por cuatro años en virtud de auto de 26 de febrero de 1997) y en sentencia firme de 27 de julio de 1998 por delito de apropiación indebida a la pena de ocho meses de prisión (remisión condicional por tres años en auto notificado el 11 de marzo de 1998), convinieron transportar a España desde Sudamérica cocaína para su posterior venta o distribución.

    A tal efecto Jose Enrique constituyó, inscribiéndola en el Registro Mercantil el 15 de mayo de 2000 y habiendo aperturado una cuenta corriente en la oficina 9753 de Caja Madrid el 24 de abril del mismo año, la sociedad limitada "Recuperación de Hierro y Metales" con N.I.F. NUM000 y de la que figuraba como administrador único, alquilando asimismo en Mayo de 2000 la nave nº 9 del polígono industrial La Petra de la localidad sevillana de Lora del Río como domicilio y almacén de dicha entidad; sociedad limitada a través de la que Jose Enrique , en concierto con Fidel que le acompañaba en sus gestiones bancarias y ante la empresa consignataria del puerto de Sevilla Lamaignere S.A. y con Luis Pedro , convino telefónicamente y vía fax con la sociedad anónima panameña "Panametal Internacional S.A.", cuyo domicilio es Chilibre, CARRETERA000 , Lora NUM001 , 22556 Manzanilla (Puerto) Panamá, el transporte a borde del buque Maersk Colorado del contenedor nº BENU 4896315 bajo el conocimiento de embarque nº MAECU CL 0024735 con carga declarada de veinte toneladas de chatarra de hierro, aluminio y cobre y hierro, en cuyo interior y en cuatro bidones con doble fondo se camuflaron doscientos paquetes de un kilogramo de cocaína.

    El día 5 de julio de 2000 y en el Puerto de Charlestón, Carolina del Sur (USA), agentes del servicio de aduanas de Estados Unidos descubrieron e incautaron los doscientos paquetes -con un peso de 517 libras equivalente a 225 kilogramos -escondidos en los dobles fondos de los barriles al realizar una inspección rutinaria del contenedor; paquetes que fueron sustituidos por sacos de arena y de los que el día 10 de julio de 2000 se hicieron cargo agentes de la DEA que al siguiente día tomaron uno de los procedentes de cada contenedor para su transporte y entrega a funcionarios de la Unidad Central de estupefacientes de España que efectivamente tuvo lugar, con la documentación relativa a la incautación y "cadena" de control en Estados Unidos el día 14 de julio de 2000 en la aduana del aeropuerto de Madrid-Barajas previa autorización del día anterior del Juzgado Central de Instrucción nº 1 en Diligencias Previas 156/00, siendo los mismos aperturados por el Secretario del Juzgado de Instrucción Central nº 5 el día 11 de agosto de 2000 y su contenido analizado por la Agencia Española de Medicamento del Ministerio de Sanidad y Consumo dando como resultado tratarse de mil gramos de cocaína con una pureza del 73'5 %, mil gramos de cocaína con una pureza del 75'7%, novecientos noventa y cinco con nueve gramos de cocaína con una riqueza del 68'8% y novecientos noventa y cuatro con seis gramos asimismo de cocaína con una pureza del 68'9% (un total de 2.864'44 gramos de cocaína pura con un valor de 98.138'58 euros)

    El contenedor nº BENU 4806315 remitido por "Panametal Internacional" a "Recuperación de Hierro y metales S.L." con su carga original de chatarra de hierro, aluminio y cobre y hierro y los cuatro bidones en cuyos dobles fondos se habían sustituido los paquetes de cocaína por sacos de arena, partió del puerto de Charlestón a bordo del buque Maerks Trieste el día 7 de julio de 2000 llegando al puerto de Algeciras el día 17 del mismo mes y año, ello previo auto de fecha 10 del Juzgado Central de Instrucción nº 1 autorizando a petición de la unidad Central de estupefacientes transmitiendo la solicitud de la DEA su transporte y entrega vigilada; siendo descargado en las instalaciones de la compañía consignataria Maerks y el día 20 transportado por el camión SE-3169-DU hasta el puerto de Sevilla y desde éste, una vez realizado el despacho de aduanas el día 21, hasta la nave nº 9 del polígono La Petra de Lora del Río donde llega sobre las 17'05 y es allí descargado por Jose Enrique ayudado por dos personas no identificadas, quedando su contenido en dicho local que aquél cierra sobre las 21 horas.

    Sobre las 10 horas del día 22 de julio e 2000 el procesado Jose Enrique accede a la nave, a la que había llegado andando, y sobre las 11 horas acuden los también procesados Fidel y Luis Pedro a bordo del vehículo Opel Vectra matrícula de Sevilla ....-RD propiedad y conducido por Fidel , entrando también estos a la nave donde junto a Jose Enrique permanecen hasta las 12,15 horas en que los tres salen y montan en el Opel que conduce Jose Enrique , siendo entonces interceptados y detenidos al salir del polígono por los efectivos policiales que en virtud de la autorización judicial mantenían vigilado desde Algeciras al contenedor practicándose a las 12'55 horas por el Secretario del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lora del Río por auxilio judicial y en virtud del auto del Juzgado Central de Instrucción de Guardia nº 2 dictado el día 21 en D. Previas 179/00, un registro de la tan referida nave a presencia de los tres detenidos y resultado fue el hallazgo de: cuatro bidones de color blanco con letras y números de color naranja y pintados en su interior de naranja que presentaban en su interior resto de materia plástica de sellado, a su lado las cuatro cubiertas de sellado, las cuatro tapas y ocho sacos de arena, dos bidones de color gris; un telefax marca Ofx 120 y dentro de una caja, un resguardo de porte de documentación por la empresa DHC figurando como remitente Panametal Internacional S.A. con números de fax 2160784 y 2163020, cuatro reportes de faxes correspondientes a los números 676354758, 005072163020 y 99572169784 del día 11 de julio y un listado de llamadas realizadas entre los días 29 de mayo y 30 de junio en la que figura el número 2163020 cinco ocasiones y el 2160784 una vez.

    Al ser detenidos los tres procesados se intervienen, además del vehículo ....-RD -que es posteriormente llevado a dependencias policiales y allí permanece- cuya llave de contacto estaba en llavero con una de la puerta de la nave, los siguientes efectos: A) dentro del turismo, en concreto en su maletero, el contrato de cuenta corriente nº NUM002 de Caja Madrid de fecha 24 de abril de 2000 a nombre de Jose Enrique , una bolsa de la empresa de ferretería Cash y Carry conteniendo una factura de la misma del día 21 de julio de 2000 a nombre de Explotaciones Sevillana de Puertas S.L. de Fidel correspondiente a un martillo, una maceta, una tijera corta chapa, un cortafríos, dos discos radial para cortar metales (herramientas que también se encuentran en la bolsa), otra bolsa con una máquina radial con cuatro discos, otra bolsa con cinta de embalar y un cutter y una caja de accesorios de taladro; y en la guantera un teléfono móvil marca Ericsson 5195 con pegatina del nº NUM003 y tarjeta de Moviestar 4100034230921. B) A Jose Enrique , un llavero con dos llaves y la leyenda "nave de Lora del Río", un teléfono Nokia con tarjeta Airtel 345625993698471-7 y número NUM004 y una agenda de color verde en cuya contraportada figura su nombre y anterior número telefónico y en su interior la anotación "Panamá-Fax-005072163020. C) A Fidel , 84690 pts., teléfono Alcatel con tarjeta Moviestar 4100036977164 y una tarjeta de la compañía consignataria de Sevilla Lamaignere S.A. en la que tenía manuscritos los números 005072160784 extensión 3020. D) A Luis Pedro 69.470 pesetas."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jose Enrique , Fidel Y Luis Pedro , como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial por igual tiempo del derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE SEIS MILLONES DE EUROS, así como al pago por terceras partes de las costas procesales causadas.

    Destrúyase la sustancia estupefaciente intervenida y dese el destino legal a la chatarra ocupada en el registro de la nave nº 9 del polígono industrial La Petra de Lora del Río (Sevilla).

    Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona a los procesados todo el tiempo en que han estado privados de libertad por la presente causa.

    Por último, reclámese del Juzgado Instructor debidamente conclusas las piezas de responsabilidad civil de los penados, piezas a las que quedarán afectos en orden a las responsabilidades pecuniarias que se declaren el dinero, efectos y objetos intervenidos en la nave nº 9 del Polígono La Letra de Lora del Río (Sevilla) y a los procesados en su detención.

    Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación".

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Luis Pedro , Fidel y Jose Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Pedro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, error en la apreciación de la prueba. Segundo.- Al amparo del art. 851.1º LECr falta de claridad en los hechos probados. Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia

  5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Fidel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero y Único.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la judicialización en la obtención de la prueba.

  6. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción del art. 24.2 en relación con el 263 bis de la LECr, al no existir un verdadero control de la mercancía o destino de la droga por parte de las autoridades aduaneras estadounidenses. Segundo.- Al amparo del art. 849.1º LECr indebida inaplicación del art. 16 CP.

  7. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  8. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 26 de marzo del año 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Jose Enrique , Fidel y Luis Pedro como autores de un delito contra la salud pública por haber intervenido en la organización de un transporte de 225 kilogramos de cocaína que venían ocultos en sendos dobles fondos de cuatro bidones que, vía marítima, procedían de Panamá hasta Algeciras dentro de un contenedor, con destino a una nave sita en un polígono industrial de Lora del Río. Fue detectado en el puerto de Charleston (Carolina del Sur, USA) por funcionarios del servicio de aduanas que sustituyeron la mencionada droga por arena continuando el viaje. Arribó el barco a Algeciras con el contenedor referido a bordo, el juzgado de Instrucción Central nº 1 de la Audiencia Nacional había autorizado su transporte vigilado por la policía hasta el referido punto de destino, llegó a tal nave el 21.7.2000 hacia las 17,30 horas, allí fue descargado por Jose Enrique ayudado por otras dos personas no identificadas. Al día siguiente, 22.7.2000, vuelve a dicha nave el referido Jose Enrique sobre las 10 horas, después lo hacen los otros dos luego procesados, Fidel y Luis Pedro , sobre las 11 horas, permanecen los tres en el interior de la nave hasta las 12 y cuarto aproximadamente en que salen, suben al coche en el que habían llegado los dos últimos, se marchan y cuando iban a salir del polígono industrial son interceptados y detenidos por la policía que con autorización judicial estaba vigilando el contenedor desde su salida de Algeciras. Minutos después se practica el registro de dicha nave también autorizado por el Juzgado Central nº 2 a la sazón de guardia, realizado a virtud de exhorto por el secretario del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lora del Río. En tal registro se encontraron los cuatro bidones recién llegados, ya abiertos y con los saquetes de arena fuera, otros dos bidones más un telefax y documentación relativa al referido viaje marítimo.

Días antes, concretamente el 14.7.2000, también con autorización del Juzgado Central de Instrucción nº 1, habían llegado al aeropuerto de Madrid-Barajas muestras de la cocaína oculta en esos cuatro bidones detectados en el citado puerto de Charleston, casi cuatro kilogramos (las muestras), que debidamente analizadas dieron un resultado positivo de cocaína con unos porcentajes de pureza de alrededor del 71%. Los funcionarios americanos entregaron tales muestras a otros españoles, así como la documentación explicativa del mencionado hallazgo e incidencias antes referidas, documentación que aparece unida y traducida en las presentes actuaciones.

Los tres procesados referidos han sido condenados por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional a penas de diez años de prisión y multa de seis millones de euros, algo superior al valor de la droga aprehendida, y contra dicha condena recurren ahora en casación cada uno de ellos mediante escritos separados, recursos que hay que desestimar conforme razonamos a continuación.

Recurso de Fidel

SEGUNDO

Consta de un solo motivo que coincide sustancialmente en su contenido con el primero de los dos formulados en el recurso de Jose Enrique , por lo que vamos a examinarlos conjuntamente.

En el motivo de Fidel , por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, porque, se dice, en esa primera fase en que fue detectada y aprehendida la cocaína en el puerto de Charleston y luego sustituida allí por arena, no hubo intervención de ninguna autoridad judicial, por lo que no existieron las garantías necesarias para tal hallazgo, de modo que no cabe hablar aquí de prueba legalmente obtenida con aptitud para enervar la presunción de inocencia.

Y en el 1º de Jose Enrique , ahora por el cauce del art. 849.1º LECr, se denuncia infracción del art. 24.2 CE en relación con los arts. 5.1, 11.1, 238.3º y 240.1 LOPJ en base a la misma argumentación utilizada en el recurso de Fidel : la falta de control judicial en esa primera fase desarrollada en USA, lo que habría de llevar consigo la ausencia de prueba de cargo por hallarse toda ella contaminada por esa ilicitud inicial.

Contestamos con la siguiente argumentación:

  1. En primer lugar hay que decir que no es la legislación española la que debe tenerse en cuenta para valorar cómo se aprehende una sustancia estupefaciente en un país extranjero. Son las normas internas de este país extranjero, procesales o administrativas, las que determinan qué autoridades o funcionarios han de intervenir en esa clase de operaciones y cuál ha de ser el procedimiento a seguir. Véanse, por ejemplo, las sentencias de esta sala de 8.3.2000 y 19.1.2001 y las que en ellas se citan. Es una consecuencia más del principio de territorialidad que rige en cuanto a la determinación de las competencias internas entre los diferentes órganos de un Estado y en cuanto a los procedimientos a seguir.

  2. Pero es que, además, en los casos como el que estamos examinando, también los funcionarios de aduanas y de la policía de fronteras españolas podrían haber actuado sin necesidad de autorización judicial alguna para la aprehensión de la droga que se hubiera detectado en el cumplimiento de los deberes que por sus cargos les hubieran correspondido al examinar las mercancías que, como en el caso presente, venían a bordo de un barco de procedencia extranjera en el interior de un contenedor. En estos supuestos no cabe hablar de derecho fundamental alguno que pudiera resultar afectado por la inspección de unos bidones llenos de chatarra que en un doble fondo llevaban oculta la droga. Hay que distinguir, a estos efectos, el transporte de mercancías y el de los llamados paquetes postales, claramente diferenciables, al menos con relación al caso aquí examinado, por el gran tamaño y peso de los mencionados bidones. A partir de una reunión de pleno no jurisprudencial de esta sala de 4.4.95, venimos equiparando los paquetes postales a la llamada "correspondencia" en nuestra ley procesal (art. 583 y ss. LECr). Esta última se encuentra amparada por estas normas procesales que exigen una autorización y un procedimiento para su apertura por hallarse en juego el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE. Evidentemente no cabe hablar en el presente caso de comunicación postal alguna. Basta examinar las fotografías hechas en Lora del Río, relativas a los tan repetidos bidones y a su contenido (folios 256 y ss. del sumario), para comprender que nos encontramos ante un transporte de mercaderías totalmente ajeno al concepto de paquete postal merecedor de protección constitucional y procesal según la doctrina de esta sala a que acabamos de referirnos y expuesta, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 4.2.99, 24.5.99 y 28.1.2002 y en las que en éstas se citan.

  3. Así pues, conforme a lo que acabamos de exponer nada tienen que ver aquí los arts. 5.1 y 11.1 LOPJ, simplemente porque en las actuaciones de los referidos funcionarios americanos en el puerto de Charleston, tachadas en estos recursos de nulas, en nada se vieron afectados los derechos o libertades fundamentales reconocidos en nuestra Constitución. Y tampoco los arts. 238.3º y 240.1 de la misma LOPJ, porque estos últimos se refieren a la "nulidad de los actos judiciales" y allí en los EEUU no hubo acto judicial alguno. Recordemos que precisamente es en esto, en la falta de actuación judicial en América en lo que se fundan los dos motivos que estamos examinando.

  4. Otra cosa es la eficacia probatoria que pueda tener la documentación americana antes referida, que se entregó en el aeropuerto español de Madrid-Barajas al tiempo de traer las muestras de la cocaína allí aprehendida para facilitar el procedimiento ante la prueba ante la jurisdicción penal española.

    Se trata de unos documentos oficiales emitidos por unos funcionarios de un país extranjero que habrían necesitado alguna actuación procedimental, la que correspondiera según las normas internacionales o el convenio bilateral correspondiente, para que pudieran servir como prueba documental ante nuestros tribunales españoles.

    Pero hay unos elementos probatorios, traídos al proceso penal aquí tramitado, que nos corroboran aquello que nos interesa del contenido de tal documentación, y que constituyen medio de prueba para acreditar los hechos ocurridos en Charleston que son la base de las condenas aquí recurridas.

    Tales elementos probatorios son los siguientes:

    1. En primer lugar la entrega de esas muestras de cocaína en Madrid traídas por vía aérea por los funcionarios americanos, muestras luego analizadas aquí por nuestros laboratorios oficiales, en este caso por la policía y por los funcionarios correspondientes del Ministerio de Sanidad. Este primer elemento probatorio no ha sido por nadie impugnado en la presente alzada. Sirvió para acreditar la clase de sustancia estupefaciente y su pureza como es habitual en estos casos.

    2. En segundo lugar, la llegada a territorio español, vía marítima, del contenedor con los cuatro bidones de doble fondo y con la arena con la que en Norteamérica se había sustituido la mencionada cocaína, contenedor que fue seguido por nuestra policía en su trayecto por tierra desde Algeciras hasta la referida nave de Lora del Río, tras el correspondiente examen aduanero en las dependencias del puerto de Sevilla. Sobre todo esto hay abundante prueba testifical prestada por varios de los funcionarios que realizaron ese seguimiento, que luego fue continuado con la vigilancia de la nave y que terminó con la detención de los tres procesados, tras haber permanecido juntos los tres en el interior de esa nave durante una hora aproximadamente donde en la tarde anterior había sido descargado el contenedor. Se efectuó el oportuno registro por el secretario del juzgado de Lora del Río, como ya se ha dicho, y allí se comprobó la existencia de los mismos bidones (las fotografías de los folios 256 y ss. así lo revelan) de los que en Charleston se había sacado la cocaína para sustituirla por arena. En la citada nave estaban también esos paquetes de arena. Repetimos: sobre todo esto declararon varios testigos en el juicio oral, los policías que habían realizado los mencionados seguimientos, vigilancias, detenciones y registro, todo con la debida autorización judicial.

      Este segundo elemento sirvió para acreditar la importancia de la operación que tenían planeada los acusados. El tamaño de los bidones, los numerosos saquetes de arena hallados en Lora del Río y la coincidencia fotográfica de aquellos bidones con los encontrados en el puerto norteamericano, revelan que la cocaína allí aprehendida bien pudiera pesar esas 517 libras, equivalentes a 225 kilogramos, que se afirman halladas en la mencionada documentación americana, cantidad que tuvo en cuenta la Audiencia Nacional para precisar los hechos probados en este punto.

    3. Por último, está la declaración del policía 78.879, también realizada en el plenario, que sirvió para acreditar esa recepción de las muestras entregadas en el aeropuerto de Madrid-Barajas, así como de la mencionada documentación norteamericana.

  5. Además, hay que poner aquí de relieve que el fondo de la cuestión a la que nos estamos refiriendo, es decir, la realidad de la tan repetida ocupación de cocaína en el puerto de Charleston, así como la entrega de las muestras, el transporte del contenedor hasta Lora del Río y el resultado del registro en la nave de esta última localidad, no ha sido cuestionado en esta alzada. Se ha realizado la impugnación que estamos examinando únicamente por razones formales: la mencionada falta de control judicial en Norteamérica, que, como acabamos de razonar, parece que no era necesaria en la legislación americana, y desde luego, no lo era en la española.

    Ciertamente estos dos motivos, único de Fidel y 1º de Jose Enrique , han de rechazarse.

    Recurso de Jose Enrique

TERCERO

Este recurso consta de dos motivos. El primero acaba de ser examinado y el segundo tiene una solución clara. Se funda en el nº 1º del art. 849 LECr, lo que obliga al recurrente y a nosotros a sujetarnos al relato de hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3º LECr) para el examen de si hubo o no la infracción de ley que aquí se denuncia.

Nos dice el recurrente en ese motivo 2º que fueron vulnerados los arts.16.1 y 62 CP, porque el delito fue considerado como consumado y no en grado de tentativa como consecuencia de haberse interrumpido el transporte de la cocaína en el mencionado puerto norteamericano de Charleston, de tal modo que éste no pudo llegar a España; sin que, por tanto, en momento alguno, el recurrente hubiera llegado a tener la disponibilidad efectiva de tal mercancía ilícita.

Razona muy bien sobre este punto la sentencia recurrida en el párrafo último de su fundamento de derecho 2º (pág. 10). A lo allí dicho nos remitimos.

Conviene, no obstante, volver a decir aquí algo que el propio escrito de recurso admite conocer: la doctrina de esta sala que sólo muy excepcionalmente ha aplicado la posibilidad de tentativa respecto de este delito del art. 368, como consecuencia de los amplios términos en que esta norma define esta clase de delitos contra la salud pública, de modo que cualquier acto de favorecimiento respecto del consumo ilegal de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas ya constituye consumación. Y desde luego el transporte de la cocaína interrumpido en USA, constituye ese favorecimiento. En tal porte ya había intervenido Jose Enrique en cuanto administrador único de la sociedad "tapadera" destinataria de la mercancía en Lora del Río. Es claro que ya había intervenido en tal acto (el transporte) en cuanto instigador del mismo a través de su acuerdo con la empresa expedidora de ese contenedor con los bidones en cuyo doble fondo venía la cocaína. En estos casos de envío de droga desde el extranjero a España es indudable que quien favorece su transporte figurando como destinatario ya está actuando desde que se realizan las gestiones correspondientes para tal envío y, desde luego, con el inicio del viaje ya ha quedado consumado el delito del art. 368: aparecer como destinatario de tal transporte constituye claramente un acto de favorecimiento del consumo ilegal de estupefacientes. Véase la sentencia de esta sala de 12.12.2001 y las muchas que en ella se citan. Se trata de un delito de peligro abstracto y de mera actividad en el cual el legislador, ante la necesidad de perseguir del modo más eficaz posible esta clase de conductas tan graves para la salud de los ciudadanos, ha adelantado las barreras de la punición, de modo que actos que en los delitos de lesión sólo habrían de considerarse tentativa (o incluso actos de carácter preparatorio, todavía no de ejecución) en estas particulares figuras delictivas ya son delitos consumados por adecuarse los comportamientos correspondientes al tipo construido por el legislador.

También hay que rechazar este motivo 2º del recurso de Jose Enrique .

Recurso de Luis Pedro .

CUARTO

Comenzamos examinando el motivo 2º por ser el único relativo a quebrantamiento de forma.

Se funda en el nº 1º del art. 851 LECr, y en él se denuncia falta de claridad en los hechos probados por haber incluido, en la trama mercantil en la que se descubrió el transporte de la droga, al aquí recurrente, cuando no había ningún dato o indicio del que pudiera extraerse su implicación en la mencionada trama.

Lo aquí alegado nada tiene que ver con este vicio procesal del inciso 1º del art. 851.1º LECr, que sólo puede existir cuando en el relato de los hechos probados aparecen expresiones o frases o párrafos que por su oscuridad no permiten conocer qué se dice y, en consecuencia, cómo se produjo el hecho delictivo.

En este motivo 2º se alegan cuestiones de prueba que luego se repiten y amplían en el motivo 3º que después examinaremos.

Ha de rechazarse.

QUINTO

En el motivo 1º, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba.

Se refiere a una huella dactilar perteneciente al aquí recurrente, huella hallada en uno de los bidones que fueron encontrados en el registro que se hizo en la nave de Lora del Río. Como allí había seis bidones y sólo cuatro de ellos habían sido transportados en el contenedor que llegó hasta dicho pueblo sevillano, y como la policía no pudo precisar de cuál de ellos había sacado la mencionada huella, viene a concluir que no debió afirmar la sentencia recurrida que Luis Pedro había manipulado los bidones en los que habían llegado los paquetes de arena que habían sustituido a los de cocaína en el puerto norteamericano de Charleston.

Los datos en que se basa esta argumentación son ciertos, pero no cabe hablar de error en la sentencia recurrida, la cual al respecto en el párrafo ultimo de su fundamento de derecho, con indudable valor fáctico, nos dice que esa huella dactilar venía a acreditar que Fernando había manipulado los bidones, fuera uno u otro aquel en que la huella se detectó. No cabe duda de que tal huella ponía de manifiesto que el que allí la puso había estado en ese lugar, fuera cual fuera su intervención concreta en ese acto. Incluso si no hubiera existido tal huella el razonamiento para condenarlo habría tenido el mismo valor, pues lo importante es que allí en el interior de la nave, donde la tarde anterior habían sido descargados los bidones que el contenedor había traído con los sacos de arena, estuvieron los tres acusados juntos esa mañana en que luego fueron detenidos. Con huella o sin huella hubo una prueba testifical en la que la Audiencia Provincial se apoyó fundamentalmente para aseverar la presencia de Luis Pedro en el interior de la nave, su llegado con Fidel cuando una hora antes había acudido Jose Enrique , su salida de tal nave y su subida en el coche los tres juntos, así como su detención instantes después. Esto es lo afirmado por los testigos y lo que importa para conformar la prueba de indicios a la que a continuación vamos a referirnos. Poner de relieve la existencia de la huella dactilar de Luis Pedro en uno de los bidones se hizo en la sentencia recurrida porque se trataba de una prueba pericial practicada en la causa con resultado positivo y porque venía a corroborar la referida testifical en cuanto a la presencia de Luis Pedro en el interior de la nave. Que la huella estuviera en uno u otro de los bidones es irrelevante. Lo cierto es que acreditaba que éste había estado en el interior de la nave.

Este motivo 1º ha de rechazarse porque el razonamiento que hace aquí el recurrente nada tiene que ver con el mecanismo del art. 849.2º y porque, en todo caso, nada relevante acredita en cuanto a la prueba de indicios por la que el aquí recurrente fue condenado.

SEXTO

1. Nos queda sólo por examinar el motivo 3º y último de este recurso, único que tiene un verdadero y propio contenido que permite el acceso al recurso de casación.

Se alega aquí, por el cauce del art. 5.4 LOPJ, infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Se hace un examen de la prueba de indicios utilizada para condenar a Luis Pedro para terminar negando su aptitud como prueba de cargo justificadora de tal condena.

  1. De todos es conocido cómo la prueba de indicios, indirecta, mediata, circunstancial, de inferencias, de presunciones o de conjeturas, que de todas estas formas es llamada, tiene validez como prueba de cargo en el proceso penal y, por tanto, ha de considerarse apta para contrarrestar la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Así lo proclama el T.C. en sus dos primeras sentencias en la materia, las 174 y 175 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y desde entonces tanto dicho tribunal como esta Sala de lo Penal del T.S. lo venimos proclamando con reiteración, al tiempo que exigimos la concurrencia de unos elementos que son necesarios para la correcta aplicación de esta clase de prueba (véase la sentencia de esta Sala de 3.5.99 y las que en ella se citan), elementos que, simplificando la materia, podemos reducir a dos:

    Primer elemento: Han de existir unos hechos básicos completamente acreditados, que, como regla general, han de ser plurales, concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad apuntando hacia el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) la que confiere a este medio probatorio su eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa pluralidad) depende su capacidad de convicción. Todos y cada uno de estos hechos básicos, para que puedan servir como indicios, han de estar completamente acreditados (art. 386.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil).

    Segundo elemento: Entre esos hechos básicos y el hecho necesitado de prueba (hecho consecuencia) ha de existir "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", como dice el citado 386.1 de la LEC, es decir, ha de haber una conexión tal entre unos y otros hechos que, acaecidos los primeros, cabe afirmar que se ha producido el último, porque las cosas ordinariamente ocurren así y así lo puede entender cualquiera que haga un examen detenido de la cuestión. Al respecto se habla de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos con pretensiones de proporcionar unas bases concretas al raciocinio propio de este segundo elemento de la prueba de indicios. Todo puede valer en cada caso para establecer este raciocinio. Lo importante aquí es poner de relieve que no se trata de normas jurídicas, sino sencillamente de las meras reglas del pensar, para aportar al supuesto concreto un razonamiento que se pueda valorar como adecuado para conducir unívocamente desde los hechos básicos (indicios) al hecho necesitado de prueba. Para ello ordinariamente, como antes se ha dicho, se necesita una pluralidad de hechos básicos y que todos ellos, apreciados en su globalidad, no estudiados uno a uno, nos conduzcan al hecho consecuencia, por ser concomitantes entre sí y por hallarse relacionados unos con otros en esa perspectiva final que es la acreditación de un dato que de otro modo no puede quedar probado.

    A esos efectos, como hizo ya la sentencia de esta Sala de 25.10.99, a veces hay que distinguir entre indicios fuertes o indicios débiles, y entre ellos podrían establecerse tantas categorías intermedias como diferente significación pudiera concederse a cada uno de los hechos básicos utilizados en cada caso, pues se trata de una distinción meramente cuantitativa, pero que puede tener su importancia, según las circunstancias del supuesto concreto, en orden a determinar el alcance de la eficacia probatoria.

    Conviene añadir aquí que es deber de todo órgano judicial que utiliza ese medio de prueba expresar en el texto de la resolución correspondiente el razonamiento necesario en relación con la existencia y prueba de esos hechos básicos y con la mencionada conexión con el hecho consecuencia, así como estudiar las explicaciones que ofreció el acusado al respecto para admitirlas como creíbles o rechazarlas.

  2. La sentencia recurrida utiliza esta prueba de indicios para condenar a Luis Pedro y razona al respecto en el último párrafo del fundamento de derecho 3º (pág. 12).

    Sistematizando y completando la argumentación que en tal lugar nos ofrece la Audiencia Nacional, podemos afirmar que para acreditar la participación de Luis Pedro en el delito por el que fue condenado hay que partir de los siguientes hechos básicos:

    1. Su presencia en la nave donde se encontraban los cuatro bidones, aparte de otros dos, de los que se habían sacado los saquetes de arena que aparecieron fuera de tales bidones y en el suelo. Hecho acreditado por las declaraciones testificales en el juicio oral de varios de los policías que habían vigilado el lugar, por el resultado del registro realizado en tal nave, por la mencionada huella dactilar de dicho Luis Pedro hallada en el bidón y por las fotografías allí obtenidas, reveladoras de coincidencias significativas, en cuanto al contenedor y bidones, con las que se sacaron en Norteamérica.

    2. Tales bidones eran los mismos que habían sido detectados en el puerto americano de Charleston, llegados en un contenedor, vía marítima, a Algeciras y luego transportados por tierra hasta la nave de Lora del Río. Acreditado por esas mismas declaraciones de policías, particularmente del 78.879 en cuanto que manifestó lo que él vio y lo que escuchó de los funcionarios americanos que trajeron de USA las muestras de droga y la documentación de los folios 22 y ss. (los originales están a los folios 99 y ss.). Nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida (pág. 8) y en el fundamento de derecho 2º de la presente resolución particularmente en su apartado D), así como a las referidas fotografías e inspección ocular de la nave.

    3. El dato importante de que el contenedor y esos bidones habían llegado a la mencionada nave la tarde del día anterior, acreditado también por varias de esas declaraciones de policías en el juicio oral.

    4. Otra circunstancia también relevante: el tiempo de permanencia en el interior de la nave: aproximadamente una hora. Que fuera de una hora y cuarto como dijo la sentencia recurrida en sus hechos probados (pág. 5 al final) -desde las 11 horas hasta las 12,15- o lo fuera sólo de una hora, como dijeron los policías NUM005 y NUM006 , o incluso de media hora o tres cuartos como manifestó el NUM007 , carece de transcendencia. Lo que importa es que se trata, no de una entrada momentánea, sino algo prolongada en el tiempo, el necesario para hacer allí alguna operación indudablemente con los bidones que estaban dentro de la nave, desde la tarde anterior, ya descargados del contenedor como pudo comprobarse minutos después cuando se hizo el registro y se tomaron las referidas fotografías.

    5. Esa permanencia en el interior fue de los tres juntos, los dos que en esta alzada no han discutido su participación en los hechos, Jose Enrique y Fidel , y el que sí la discute, Luis Pedro , que trata de exculparse a través de una explicación que la sentencia recurrida consideró no verosímil, a la que luego nos referiremos. Que Luis Pedro no permaneció alejado del lugar donde los bidones estaban y donde esa operación se practicó, lo revela la huella dactilar a que nos hemos referido antes al examinar el motivo 1º de este recurso, cualquiera que fuera el bidón concreto donde se detectara, como ya se ha explicado.

    6. Luego abandonaron juntos la nave los tres, "sudorosos y manchados" como dijo el policía NUM005 según podemos leer en el acta del juicio oral (folio 148 al final) y así lo consideró probado la Audiencia Provincial en uso legítimo de su facultad de valorar la prueba (art. 741 LECr), apreciación que en modo alguno puede calificarse de arbitraria y que, por ello, en esta alzada hemos de respetar. Ciertamente había de creerse a tal testigo por ese tiempo de permanencia a que acabamos de referirnos y por el estado en que estaba la nave conforme se comprobó después en el registro y nos revelan las tan repetidas fotografías. Como bien pone de manifiesto el recurrente, nada de particular hay en el hecho de que los tres estuvieran sudorosos en una nave industrial en Lora del Río sobre las doce horas de la mañana: un caluroso día de verano en esa parte de España lo justifica. Pero no así que, además de sudoroso, estuvieran manchados. Ciertamente algún trabajo físico acababan de realizar en el interior de la nave, probablemente sacar de los bidones lo que ellos creían cocaína y resultó ser arena.

    7. Hemos dejado para el final algo que no es propiamente un indicio, pero que forzosamente hay que examinar cuando de esta clase de prueba se trata.

    Podemos leer lo siguiente en el fundamento de derecho sexto de la antes citada sentencia del TC nº 174/1985 de 17 de diciembre, la primera de todas las de este alto tribunal referida a la prueba de indicios:

    "A la luz de estos mismos criterios hay que examinar la versión que de los hechos ofrezca el inculpado. Ciertamente, éste no tiene por qué demostrar su inocencia, e incluso el hecho de que su versión de lo ocurrido no sea conveniente o resulte contradicha por la prueba no debe servir para considerarlo culpable. Pero su versión constituye un dato más que el juzgador deberá aceptar o rechazar razonadamente".

    Cumpliendo este deber la sentencia recurrida (pág. 12) nos dice refiriéndose a la prueba de cargo utilizada para condenar a Luis Pedro : "es impensable que acudiera precisamente a la nave el sábado 22 de julio para ultimar una operación de compraventa de un vehículo todo terreno marca Nissan procedente de Gerona donde reside habitualmente y tiene el negocio de tal clase". Tal manera de ver las cosas, por parte del Tribunal a quien la ley procesal confiere atribuciones exclusivas para la valoración de la prueba, nos parece razonable en esta alzada, en la cual nuestras atribuciones quedan reducidas a la comprobación de que hubo prueba de cargo, que esta fue obtenida y aportada de modo lícito al proceso y que ha de considerarse razonablemente suficiente. Como también necesariamente nos ha de parecer razonable la afirmación que en el inicio de ese párrafo de la página 12 de la sentencia recurrida nos ofrece la Audiencia Nacional cuando afirma que la presencia de Luis Pedro (en ese lugar y en esas circunstancias) "carece de otra verosímil explicación que la de hacerse cargo de la cocaína".

    En conclusión, entendemos que la concurrencia en el caso de todos estos hechos indiciarios, junto con la inexistencia de otra explicación creíble al respecto, nos obliga a afirmar que el tribunal de instancia dispuso de prueba de cargo justificadora de la condena de D. Luis Pedro .

    Ciertamente, una condena con esta prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

    También hay que desestimar este motivo 3º.

    III.

FALLO

NO HA LUGAR a ninguno de los tres recursos de casación formulados por D. Fidel , D. Jose Enrique y D. Luis Pedro contra la sentencia que a los tres condenó por delito relativo al tráfico de drogas, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha treinta y uno de mayo de dos mil dos, imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Nacional a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruiz Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Eduardo Moner Muñoz

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.