STS, 6 de Marzo de 2001
| Ponente | GARCIA ANCOS, GREGORIO |
| ECLI | ES:TS:2001:1731 |
| Número de Recurso | 1867/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil uno.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Oscar y Jesús Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, que les condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando representados dichos recurrentes por los Procuradores Sres. D. Nicolás Repetto Ferreyoli y D. Miguel Angel Bueno Jiménez, respectivamente.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Castellón, instruyó Procedimiento Abreviado con el núm. 74 de 1998, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha cuatro de marzo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"HECHOS PROBADOS.- En el ámbito de investigaciones policiales que se iniciaron a raíz de que, durante un traslado desde el Centro Penitenciario de Castellón, al Hospital Provincial de esta Ciudad, una interna en aquel Centro comentara a uno de los agentes encargados de la conducción que en esta provincia estaban relacionados con el tráfico de drogas, entre otros, varios miembros de una familiar de la que aquella formaba parte, parte de los cuales tenían su residencia en El Grado de Castellón, y un tal Jesús Manuel , del que dijo que vivía en Benicasim y acerca de la ubicación de cuyo domicilio dio varios datos, se centró la observación policial en el acusado Jesús Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, por tener su domicilio en Benicasim, en un lugar que se corresponde con la descripción facilitada por aquella interna.- Como quiera que tenían conocimiento los servicios policiales de que la interna de la que partió la confidencia había sido poco antes juzgada en esta Audiencia Provincial, junto con varios miembros de su familia, por un supuesto delito contra la salud pública en el que el "modus operandi" para el traslado de la droga hasta este ámbito geográfico consistía en su transporte por carretera desde el Sur de la Península, y sopesando la posibilidad de que por esta vía podría llegar al citado acusado algún envío de sustancia estupefaciente, sometieron a vigilancia las inmediaciones de su domicilio.- En el transcurso de dichas labores de vigilancia, sobre las 10,30 horas del día 21 de abril de 1998, los policías observaron que estacionaba en las inmediaciones del domicilio de Jesús Manuel un turismo marca Daewoo, matrícula FI-....-FW , del que descendió su conductor, que fue reconocido como una de las personas acusadas en el procedimiento al que antes se ha hecho referencia, que resultó ser el también acusado Oscar , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia. Tras efectuar una llamada desde un teléfono público, se dirigió Oscar a un Restaurante próximo en el que fue interceptado por los agentes, en cuyo momento intentó ocultar, arrojándolas al suelo, las lleves del citado vehículo, que había sido alquilado pocos días antes en Fuengirola.- Procedieron los funcionarios policiales a la apertura del turismo, en presencia de Oscar , y dentro del maletero del mismo hallaron varios botes grandes llenos de aceitunas y en el interior de uno de ellos otro más pequeño, con tierra y una bolsa de plástico en su interior. Ante ello, y para averiguar la naturaleza del transporte, fue trasladado el vehículo FI-....-FW a las dependencias policiales y, sometido a registro en presencia de Letrado, resultó del examen que tres de los botes grandes de aceitunas contenían a su vez sendos botes más pequeños que en su interior tenían arena y otras tantas bolsas de plástico, dos de las cuales contenían diez y la tercera veintitrés pastillas de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser haschis, ascendiendo el peso total de la sustancia intervenida a 8.206 gramos, cuyo traslado hasta Castellón habían concertado los acusados Oscar y Jesús Manuel con la intención de proceder a su transmisión a terceras personas."
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- La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- CONDENAMOS a Oscar y a Jesús Manuel , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, consistente en tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena a cada uno de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISION y CUATRO MILLONES Y MEDIO DE PESETAS (4.500.000, -ptas.) de MULTA.- Imponemos a los acusados las penas accesorias de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Para el cumplimiento de la pena se abona a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no les ha sido de abono en otra.- Se impone a los acusados por partes iguales, el pago de las costas procesales.- Notifíquese la presente Sentencia a las partes".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma por las representaciones de los acusados Oscar y Jesús Manuel , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Oscar , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCIÓN DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim, por no aplicación de los arts. 29 y 63 del Código Penal vigente, por cuanto entendemos que mi mandante no puede considerarse autor de los hechos que se estiman delictivo, sino que debe ser considerada su participación en los mismos como de complicidad.- Ya que según consta en la Sentencia aquí recurrida, la participación de mi mandante en los hechos delictivos descritos en la misma, no puede ser catalogada como de autor en ningún caso, sino de complicidad, por cuanto adoptó en todo momento un papel secundario respecto del otro acusado, que fué quien dirigió y promovió toda la trama delictiva desde el principio, limitándose mi principal al mero transporte de la mercancía prohibida, pero sin que tuviera un real y efectivo poder de decisión respecto del destino y finalidad de la misma.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim. por indebida aplicación a mi representado de la agravante específica tipificada en el art. 369.3 del Código Penal, en íntima conexión con el art. 24.2 de la Constitución y el derecho a la presunción de inocencia, toda vez que mi patrocinado desconocía total y absolutamente la cantidad de droga que transportaba.- Vulneración asimismo del derecho de presunción de inocencia de mi representado, puesto que se le está imponiendo una pena agravada sin que exista constancia y sin que se haya podido demostrar de forma fehaciente, sin lugar a dudas, que mi mandante conocía que transportaba la cantidad de droga que consta en los Hechos Probados, por cuanto si bien es cierto lo dicho en la Sentencia de instancia que no es creíble que la retribución de 100.000.- ptas. sea "por traslado ........ de la Península de Castellón" (Fundamento de Derecho Segundo), tampoco resulta creíble de que mi mandante haya consentido el percibo de tan exigua cantidad con respecto al valor de la droga transportada, si éste realmente hubiera sabido la envergadura de la operación y la cantidad real que transportaba.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, por ausencia de motivación, en relación con el art. 25.1 CE y el principio de proporcionalidad, por vulneración de dicho principio, por imponérsele a mi mandante la misma pena que al otro acusado, sin que exista motivación al respecto.- Es decir, al imponérsele a mi patrocinado la misma pena que al destinatario final de la operación, que sería quien se hubiese quedado con todos los "beneficios" de la misma, y que fue quien programó dicha operación, remitiendo un giro de 300.000 ptas. a mi mandante para tal fin (100.000 para él y 200.000 para el vendedor de la droga), entendemos que se estaría vulnerando el citado principio de proporcionalidad, por cuanto no sería justo que a quien es el director de la operación se le imponga la misma pena que a quien sólo consta que realizó el transporte de la misma, desde el sur de la península hasta el domicilio de aquél, en Benicasim.-
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús Manuel , se basa en los siguientes motivos de casación: INFRACCIÓN DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- En base al artículo 5 apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española al haberse infringido el principio de presunción de inocencia por entender que no existe prueba de cargo tendente a demostrar la participación de mi patrocinado en los hechos que se le imputan, al existir tan sólo meras suposiciones sobre su participación en los hechos enjuiciados y haberse deducido su culpabilidad sin haber tenido en cuenta las alegaciones y pruebas de descargo presentadas por la defensa y mediante pruebas obtenidas de manera ilícita.- MOTIVO SEGUNDO.- Con base en el número 1 del artículo 849 de la L.E.Cr. al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369, 3 del Código Penal sin que consten los requisitos necesarios para configurar dicho delito en relación con el artículo 28 del mencionado cuerpo legal.- MOTIVO TERCERO.- Infracción de ley al amparo del número 2 del artículo 849 de la LECr. por existir error de hecho en la apreciación de las pruebas puesto que en la sentencia recurrida no se hacen constar las falsedades documentales cometidas en las diligencias policiales, así como los informes de la guardia civil acreditativos de que el acusado poseía un apartamento, en las inmediaciones del domicilio del Sr. Jesús Manuel y la carta manuscrita que el mismo envía al Juzgado demostrativa de la animadversión existente entre el Sr. Oscar y el Sr. Jesús Manuel .
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- Instruído el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de Febrero de 2001.
RECURSO DE Jesús Manuel
El inicial motivo de este recurrente tiene su sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución relativo al principio de presunción de inocencia.
Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En el caso que nos ocupa existe una prueba directa y de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia invocada, cual es las declaraciones del otro coimputado, Oscar , quién, tanto en fase policial, como de instrucción ante el Juez competente, como en el acto del juicio oral, manifestó que la droga aprehendida, que fué hallada en el coche que conducía, le fué encargada por el recurrente que le abonó cien mil pesetas por el transporte. Tales declaraciones no pueden ser tachadas de espúrias, pues no se puede decir que, al menos inicialmente, hubiera entre ambos enemistad, ni móviles de odio, ni tendentes a exonerarle de su propia responsabilidad, ni obtenidas mediante soborno. Es cierto que "a posteriori" la Sala de instancia, ya en el plenario, pudo observar una cierta animadversión entre ambos, pero tal circunstancia, según se razona adecuadamente en la sentencia, no puede incidir en su veracidad si tenemos en cuenta que ese enfrentamiento se produjo después de las primeras declaraciones que son las mismas cuya ratificación se hizo en el acto del juicio oral. A todo ello podemos añadir algunos indicios de culpabilidad, como pueden ser las declaraciones de un agente de la autoridad que, como testigo de referencia, afirmó que una interna en un centro penitenciario, le aseguró que un tal Jesús Manuel se dedicaba al tráfico de drogas en Benicasim, describiéndole la zona en donde habitaba; y también que la droga se descubrió en las inmediaciones del domicilio del recurrente.
Entendiendo, además, que el Tribunal "a quo" valoró la prueba obtenida de manera racional, lógica y coherente, el motivo debe ser desestimado.
El correlativo se basa procesalmente en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse aplicado indebidamente los artículos 368 y 369.3 del Código Penal que tipifican los delitos contra la salud pública y, en concreto, el tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud pero con la agravación de notoria importancia.
El motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase procesal de instrucción, con arreglo a lo establecido en el artículo 884.3º de la Ley Rituaria, pués en su desarrollo y fundamentación se conculcan frontalmente los hechos que en la sentencia se declaran como probados, dialéctica impermisible cuando en la defensa se emplea esta vía casacional. Y consideramos que no tiene virtualidad bastante para entender lo contrario la alegación de que la narración fáctica, más que hechos, expresa juicios de valor, ya que, sin perjuicio de entender que en la misma se recogen algunas descripciones fuera o al margen de lo que debe ser esa narración, no cabe duda que su núcleo esencial se ciñe de modo adecuado a lo que debe ser el "factum" de cualquier sentencia penal.
Se rechaza el motivo.
Por último, se impugna la sentencia a través del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento por pretendido error en la apreciación de la prueba.
Este motivo debió ser también inadmitido "a límine" por aplicación del artículo 884.6 de la misma Ley en cuanto no se cita prácticamente ningún documento que pueda servir de base a ese error de hecho. Es cierto que se designa un documento que se refiere a algo absolutamente tangencial respecto al enjuiciamiento de los hechos cometidos, y que de ningún modo es válido para exonerar al recurrente de su responsabilidad.
Se desestima el motivo.
RECURSO DE Oscar
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la no aplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal, en relación con el 368, por entender que los actos de mero transporte que realizó el recurrente deben entenderse como de simple complicidad en el tráfico de drogas enjuiciado.
Como bién razona el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, la jurisprudencia de esta Sala de manera constante y pacífica ha señalado que la complicidad es difícilmente apreciable en los delitos de tráfico de drogas, dada la amplitud con la que está redactado el artículo 368 del Código Penal, que nos muestra en el tipo que describe un concepto extensivo de autor que excluye, casi siempre, las formas accesorias de participación, pués prácticamente todas estas acciones constituyen autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. Puede haber, insistimos, excepciones, pero éstas se refieren a actividades tangenciales y puramente accesorias, que no es el caso.
En efecto, en el supuesto enjuiciado, el recurrente transportó por carretera desde el sur hasta la provincia de Castellón una cantidad considerable de hachís en su propio coche y perfectamente disimulada en frascos de aceituna para ser entregada al otro coimputado. Solamente este hecho nos pone de relieve la autoría y no la mera complicidad, autoría que, además y como mínimo, podría ser entendida en el concepto de cooperación necesaria, pués es impensable que sin ese transporte de la droga podría haberse cometido el delito de tráfico por el otro acusado y también condenado.
Se desestima el motivo.
El correlativo, con sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se fundamenta en el artículo 24.2 de la Constitución en cuanto proclama el principio de presunción de inocencia pero sólo en lo relativo a que el recurrente desconocía que la cantidad de droga transportada era de notoria importancia.
Al admitirse la realidad de ese transporte y el modo de realizarlo, esta alegación carece de todo valor impugnatorio. En efecto, tenemos que la droga está camuflada, según hemos dicho, en sendos frascos de aceitunas y el encausado realizó un viaje muy largo (posiblemente de ida y vuelta, de vuelta seguro) desde el sur de la Península hasta Castellón, lo que hace inferir claramente que la cantidad de droga transportada tenía que ser necesariamente de bastante importancia y que ello, también necesariamente, tenía que ser conocido por el transportista. Entendemos, por tanto, que la Sala de instancia valoró correctamente y de forma lógica la prueba existente en autos, tanto en relación con el delito en si mismo considerado, como respecto al conocimiento que de la cuantía de la droga tuvo el ahora recurrente.
Se rechaza el motivo.
A través del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denunciaba vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, por ausencia de motivación de la pena impuesta a este recurrente que es la misma que la impuesta al otro.
Basta una lectura del Fundamento de Derecho QUINTO de la sentencia para entender que está perfectamente motivada la pena en su individualización para los dos encausados. La igualdad de la pena para ambos surge de la lógica igualdad en la realización de los hechos y en su calificación jurídica.
La verdad es que este motivo pudo inadmitirse inicialmente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento por carecer totalmente de fundamento.
Se desestima el último motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por Infracción de Ley, interpuestos por las representaciones de los acusados Oscar y Jesús Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha cuatro de marzo de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública.
º Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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