STS 2058/2001, 31 de Octubre de 2001
| Ponente | ABAD FERNANDEZ, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2001:8520 |
| Número de Recurso | 3124/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2058/2001 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
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JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil uno.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Alonso y Frida , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando el recurrente Alonso representado por la Procuradora Sra. Gil Segura y la recurrente Frida por la Procuradora Sra. Prat Rubio.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de León, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1.011 de 1999, contra Alonso , Frida y otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha siete de Junio de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Los acusados Alonso , mayor de edad y con antecedentes penales, al haber sido anterior y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencias de 29 de julio de 1.994 del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, por sendos delitos de robo con violencia o intimidación, a la pena de siete meses de prisión menor por cada uno de ellos, de 12 de mayo de 1.995 del Juzgado de lo Penal nº 1 de León, por un delito de quebrantamiento de condena, a la pena de un mes y un día de arresto mayor y de 1 de septiembre de 1.995 del Juzgado de lo Penal nº 2 de León, por un delito de hurto, a la pena de dos meses de arresto mayor, y Frida , esposa del anterior, mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo, sobre las 17 horas del día 5 de marzo de 1.998, vendieron a Luis Carlos , en el domicilio de los acusados en el bajo izquierda del nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de la ciudad de León, tres papelinas, dos para el propio Luis Carlos y una para Virginia , que esperaba fuera del domicilio, ya que al llegar a él el acusado Alonso les había dicho que entrara sólo uno. El análisis oficial de la sustancia contenida en las papelinas ocupadas por la Policía a Luis Carlos dio como resultado 0'10 gramos de heroína con una riqueza de un 10'1 por ciento de heroína base, valorada en 3.100 ptas.; la papelina ocupada a Virginia contenía 0'05 grs. de sustancia no estupefaciente no psicotrópica. A la acusada Frida se le ocuparon, ocultas bajo el sujetador, 36.000 ptas. producto de la venta de heroína.
En el mismo día y a una hora y en un lugar próximos a los indicados, la Policía intervino en poder de Carlos Miguel otra papelina que, una vez pesada y analizada, dio unos resultados de 0'05 gramos de heroína, con una riqueza de 12'5 por ciento de heroína base, valorada en 1.550 ptas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Alonso y Frida como autores responsables de un delito, antes definido, contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuatoria de la responsabilidad criminal de actuar a causa de la grave adición a la heroína, en el primero de ellos y sin la concurrencia de circunstancias modificativas en la segunda, a la pena principal de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, siéndoles de abono todo el tiempo que han estado provisionalmente privados de libertad por esta causa y que consta en el encabezamiento de la presente, y a la pena de multa en cuantía de nueve mil trescientas (9.300) pesetas, sufriendo un día de arresto personal por cada cinco mil pesetas, o fracción de ellas, que dejaren de abonar, condenándoles asimismo al pago de las dos terceras partes de las costas procesales ocasionadas.
Asimismo, debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al también acusado Alexander del delito contra la salud pública de que se le acusaba, declarando de oficio la tercera parte de las costas procesales ocasionadas, debiendo dejarse sin efecto, respecto de él, cuantas medidas precautorias se hubieren adoptado en las correspondientes piezas separadas.
Se acuerda el comiso del dinero (36.000 ptas.) y de la droga intervenida, a los que se dará el destino legal.
Conclúyase conforme a Derecho la pieza de responsabilidad civil de los dos condenados.
Dése cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Alonso y Frida , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Alonso , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio, consistente en la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, regulado en el 24.2 de la vigente Constitución Española, al no existir prueba de cargo alguna en el juicio oral suficiente para dictar la Sentencia condenatoria de mi representado.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal, por haberse dictado la Sentencia condenatoria con infracción, dados los hechos declarados probados, de precepto penal de carácter sustantivo.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de lo establecido en el artículo 66 del Código Penal vigente, por haberse dictado Sentencia condenatoria, tras reconocer la existencia de circunstancias de atenuación de responsabilidad criminal, sin haber aplicado el precepto que se cita como infringido.
MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por contradicción en los hechos probados en cuanto a mi representado.
Y, la representación de la acusada Frida , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de un precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la Ley penal, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, respecto al derecho fundamental de presunción de inocencia, así como el principio "in dubio pro reo".
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, o al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por existir en la sentencia recurrida vulneración por indebida aplicación de los artículos 1249 a 1253 del Código Civil referente a las presunciones que deben ser aplicadas y observadas en aplicación de la Ley Penal.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto se evidencia error en la apreciación de la prueba, basado en los documentos que obran en autos a los folios 1, 2, 3, 4 y folios del Acta del juicio oral a los folios 195, 196, 197, 198, 199, 200, 201 y 202 de los Autos.
MOTIVO QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, impugnando todos los motivos interpuestos en ambos recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de Octubre de 2001.
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RECURSO DE Alonso .
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 901 bis a) y b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, examinaremos en primer lugar el Motivo Cuarto de este recurso en el que, al amparo del número 1 del artículo 851 de la indicada Ley Procesal, se denuncia la existencia de contradicción en los Hechos Probados relativos al acusado Alonso .
Centra el recurrente la alegada contradicción en que mientras en la narración fáctica de la sentencia se afirma que ambos cónyuges acusados - Frida y Alonso - vendieron a Luis Carlos tres papelinas de heroína, en el Fundamento de Derecho Segundo se dice que fue Frida la que efectivamente vendió la droga, mientras que Alonso desde fuera del domicilio, organizaba el acceso al interior.
Señala el recurrente los requisitos necesarios para que el quebrantamiento de forma denunciado se produzca, consistentes fundamentalmente en que dos hechos incluídos en el relato fáctico sean inconciliables entre sí.
Lo que no ocurre en este caso ya que lo que el Tribunal de instancia destaca es que Alonso actuaba puesto de acuerdo con una persona que estaba en el interior de la vivienda, consistiendo su conducta en, desde el exterior de la misma, organizar el acceso a ella de los compradores, participando así en el tráfico de drogas y en el favorecimiento de su consumo.
En consecuencia, no existiendo contradicción in terminis en la sentencia de instancia, el Motivo Cuarto debe ser desestimado.
En el Motivo Primero, por la vía de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.
Argumenta el recurrente que no existen testigos presenciales de la venta de papelinas, que no se ha realizado entrada y registro en el domicilio en que se afirma se vendía la droga por considerarlo la Policía innecesaria, que no se ha ocupado a Alonso droga alguna y que éste no ha sido identificado ni por fotografía ni en rueda. En base a ello afirma que no existe prueba de cargo suficiente contra Alonso practicada en el juicio oral.
Sin embargo, según afirma el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia:
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Virginia manifestó en la vista oral que es consumidora de heroína, que fue con Luis Carlos a una casa, que Luis Carlos entró en la vivienda y ella se quedó fuera esperando, y que Luis Carlos al salir le dió una papelina que no le dió tiempo a abrir (folio 197 v.).
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El Policía Nacional con carnet profesional número NUM001 dijo en el indicado acto que estuvieron vigilando la casa durante dos días porque tuvieron noticias de que allí se vendía droga, que el día de autos llegaron al lugar Luis Carlos y Virginia , que Alonso que estaba en la calle les dijo que en la casa sólo entrara uno, que interceptaron a ambos y les ocuparon las tres papelinas.
Ello supone la existencia de una actividad probatoria -prueba testifical-, que unida a la efectiva intervención de la droga - heroína- permite al Tribunal de instancia afirmar razonablemente que Alonso , puesto previamente de acuerdo con una persona que estaba en el interior de la vivienda y que era quién efectuaba la operación de venta, participaba en el indicado tráfico desde el exterior recibiendo a los compradores que se presentaban y dirigiéndolos al lugar adecuado (Hechos Probados y Fundamento de Derecho Segundo).
En consecuencia, existe en las actuaciones pruebas practicadas en el juicio oral con las debidas garantías de las que resultan cargos contra el acusado Alonso . Pruebas que han sido valoradas razonadamente por la Sala de instancia, lo que desvirtúa el derecho fundamental a la presunción de inocencia e implica que el Segundo Motivo del recurso sea también desestimado.
En el Motivo Segundo, por el cauce del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción de los artículos 368, 374 y 377 del Código Penal.
Subraya el recurrente que el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de instancia comienza afirmando que los hechos que en ella se describen "son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 penúltimo inciso, 374 y 377 del Código Penal". Añadiendo "que no existe el tipo penal alegado en los indicados preceptos, al menos en la forma en que son utilizados por la Sentencia recurrida, que en este punto incurre en falta total de concreción y lo que es más grave, desde el punto de vista del "iura novit curia", incurre en error en cuanto a la determinación del precepto legal que supone infringido".
El Fiscal decía en su escrito de calificación provisional que los hechos que describía eran constitutivos de dos delitos contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, solicitando por cada uno de ellos la pena de tres años y seis meses de prisión, además de las multas correspondientes.
La Audiencia Provincial absuelve de uno de los delitos y califica el otro de la manera ya señalada.
Es decir que concreta que el delito contra la salud pública por el que se condena está tipificado en el inciso primero -de inciso penúltimo lo califica- del artículo 368 del Código Penal, relativo a las sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es indudablemente la heroína y resulta de la pena solicitada por el Fiscal.
Añadiendo a ello el artículo 374, regulador del comiso de efectos, bienes e instrumentos relacionados con el delito cometido, y el artículo 377, que ayuda a determinar la cuantía de las multas a imponer.
Con ello el Tribunal de instancia precisa el tipo delictivo de que se trata y las normas penales que tiene en cuenta, sin añadir ningún precepto que suponga ampliar la calificación jurídica que de los hechos hizo el Ministerio Fiscal.
Por ello el Motivo Segundo, al igual que los anteriormente examinados, debe ser desestimado.
En el Motivo Tercero, continuando por la vía del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del artículo 66 del Código Penal.
Alega el recurrente que dado que en la conducta de Alonso se ha apreciado la concurrencia de una circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal -actuar a causa de la grave adición a la heroína-, la pena que se le imponga no puede rebasar la mitad inferior de la legalmente establecida, debiendo en todo caso ser inferior a la de su esposa en la que no se ha apreciado atenuante alguna.
El inciso primero del artículo 368 del Código Penal por el que ha sido condenado el acusado, sanciona el delito en él definido con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga
La regla 2ª del artículo 66 del citado Código establece que cuando concurra sólo una circunstancia atenuante -como ocurre en este caso- los Jueces y Tribunales no podrán rebasar en la aplicación de la pena la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito.
En este caso, respecto a la pena privativa de libertad -tres años de prisión- no sólo no se rebasa el límite de la mitad inferior, sino que supone la imposición de la pena mínima posible.
Respecto a la pena de multa -nueve mil trescientas pesetas-, que se rige por lo dispuesto en los artículos 52, 377 y concordantes del Código Penal, debe considerarse adecuada a la situación económica del acusado.
Sin que deban ser comparadas con las penas impuestas a su esposa Frida , en la que concurren especiales circunstancias que luego serán examinadas.
En razón a ello, también el Motivo Tercero del recurso debe ser desestimado.
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RECURSO DE Frida .
El Motivo Primero de este recurso se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, así como la del principio "in dubio pro reo".
Aduce el recurrente que la sentencia de instancia establece como hecho probado que Frida se encontraba en el interior de su domicilio vendiendo droga a las personas que previamente su marido permitía entrar, sin que exista prueba de cargo para ello.
De las tres pruebas que se enumeran en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia, tan sólo la tercera se refiere a Frida , y consiste en el hallazgo de 36.000 pesetas ocultas entre sus ropas, concretamente bajo el sujetador, "pese a encontrarse en su casa".
Sin embargo ella ha declarado tanto en el Juzgado Instructor (folio 34) como en el juicio oral (folio 195 v.), que el dinero se lo había dado como ayuda su abuela.
Siendo de destacar que en las actuaciones policiales, cuya vigilancia de la casa había durado al menos dos días, no se alude a que Frida hubiera realizado otra operación de venta que la reseñada, siendo el valor de la heroína vendida de 1.550 pesetas, lo que no explica la tenencia de una cantidad notablemente superior.
Cierto es que de la narración fáctica se deriva un segundo indicio, consistente en la estancia de la acusada en la vivienda donde se realizó la venta.
Más es doctrina consolidada de esta Sala que la mera convivencia familiar no permite acreditar la participación de una persona en un concreto hecho delictivo. Máxime teniendo en cuenta que no se ha demostrado que en dicha vivienda no hubiera otras personas. Por el contrario, el Policía Nacional NUM001 manifestó en el juicio oral respecto al otro acusado absuelto que "Alexander entraba y salía continuamente de su casa", lo que se precisa en el Fundamento Jurídico Primero in fine de la sentencia de instancia.
El Fiscal añade como elemento probatorio el que Luis Carlos manifestará ante la Policía que la droga se la vendió la mujer de Leles (folio 13). Sin embargo esta afirmación, hecha sin la presencia de Letrado, fue expresamente rectificada en el juicio oral (folio 197), por lo que no debe ser tenida en cuenta.
En consecuencia no existe en las actuaciones actividad probatoria que permite afirmar que fue Frida la que en la ocasión de autos entregó las papelinas a Luis Carlos . Apareciendo otras posibilidades -que lo hiciera otra persona que estaba en el interior de la vivienda que no fue registrada- también verosímiles y posibles.
En consecuencia, el Primer Motivo del recurso interpuesto en nombre de Frida debe ser estimado; lo que hace innecesario el examen de los cuatro Motivos restantes.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Alonso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, con fecha siete de junio de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida al mismo y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.
Y, QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, por estimación del Motivo Primero, AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusada Frida , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, con fecha siete de junio de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida a la misma y otros, por delito contra la salud pública, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de los de León, con el número 1.011 de 1999, y seguida ante a la Audiencia Provincial de esa Capital, Sección Segunda, por delito contra la salud pública, contra los acusados Alonso , Frida y Alexander , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha siete de junio de mil novecientos noventa y nueve, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:
Unico.- Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados, si bien en ella se sustituye la frase "y Frida , esposa del anterior, mayor de edad y sin antecedentes penales" por la de "y otra persona no identificada".
Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.
Los hechos descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal.
Delito del que es autor el acusado Alonso , en cuya conducta concurre la atenuante de actuar a causa de la grave adición a las drogas.
En cambio respecto a Frida no se ha acreditado su participación en el citado delito, por lo que procede su absolución.
Se absuelve a la acusada Frida del delito contra la salud pública del que se le acusaba, debiendo dejarse sin efecto las medidas personales y reales que contra ella se hubieran adoptado en esta causa, así como el comiso de las 36.000 pesetas que le fueron ocupadas. Se declaran de oficio la tercera parte de las costas ocasionadas en la instancia.
Se mantiene la condena de Alonso como autor de un delito contra la salud pública con la concurrencia de una atenuante de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión y multa de nueve mil trescientas pesetas. Así como los pronunciamientos respecto a pena accesoria, arresto personal sustitutorio, costas y otros a él relativos.
Igualmente se mantienen los pronunciamientos derivados de la absolución del tercer acusado Alexander .
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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