STS 1491/2002, 16 de Septiembre de 2002

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera) condenó, como autores de un delito contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas, en cantidad de notoria importancia, a los acusados José , Luis Miguel y Everardo , a las penas de diez años de prisión al primero y de nueve años a los otros dos, más las correspondientes multas a cada uno de ellos.

Contra la anterior resolución han interpuesto recurso de casación, separadamente, cada uno de los acusados.

1. RECURSO DEL ACUSADO José .

La representación de este acusado ha formulado tres motivos de casación: el primero por error de hecho en la apreciación de las pruebas y los restantes por infracción de ley.

El primero de los motivos, con sede procesal en el núm. 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula, como se ha dicho, "por error en la apreciación de las pruebas practicadas, según resulta de los siguientes particulares que a continuación expreso y que corresponden a la prueba documental obrante en el sumario, relativa a la situación personal, familiar, económica y de inseguridad de mi patrocinado (folios 534 a 550)".

Tras esta genérica denuncia, la parte recurrente expone cómo este acusado reconoce la conducta que se le imputa, pero como simple "mandadero", y pretende justificarla por sus particulares relaciones con un individuo al que designa como "el Tío", paisano suyo, pero cuya real existencia no ha sido acreditada, y por encontrarse sin trabajo. Entiende que ha debido apreciarse en su conducta el "estado de necesidad" y dice que en su caso concurren los requisitos precisos para ello; ya que "hemos acreditado de manera documental, la situación personal, familiar, económica y de inseguridad de mi patrocinado con todos y cada uno de los documentos aportados, como son certificación de convivencia con su esposa ratificada por testigos, certificaciones de nacimiento de sus dos hijos, certificación de desempleo de su esposa ratificada por testigos, certificación de deuda hipotecaria, certificación de defunción de su padre, certificación de que su padre fue asesinado por grupos subversivos, fotocopia del diario que contiene la reseña del asesinato de su padre y por último documento de recogida de firmas certificando su buena conducta y el motivo de salida de su país, por lo que entendemos que se debería haber apreciado por la Sala de instancia dicha circunstancia atenuante y en su caso, al menos por analogía, ese estado de necesidad ...". Termina el motivo haciendo referencia a los artículos 21.1, 20.5 y 21.6 del Código Penal.

El motivo no puede prosperar, por las siguientes razones: 1) porque la redacción del relato de hechos probados de la sentencia es competencia del Tribunal sentenciador que debe recoger en él aquellos extremos que considere debidamente probados y que sean relevantes para el enjuiciamiento del caso de que se trate, reflejándolos en la forma que estime conveniente y de modo que permita su calificación jurídica; 2) porque, como ha declarado reiteradamente esta Sala, con independencia de su cuestionable justificación desde el punto de vista de la estricta técnica procesal, el "factum" debe entenderse completado con los datos fácticos recogidos en los fundamentos jurídicos de la correspondiente resolución, por cuanto ésta constituye un todo armónico y debe ser considerada globalmente; 3) porque, en este sentido, es menester destacar que, en el tercero de los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, se dice literalmente que "no puede acogerse la petición de la defensa de José de serle apreciada aun de manera incompleta la eximente de estado de necesidad ya que aun admitiendo que tuviera problemas económicos y de inseguridad en Colombia ello sería únicamente razón para emigrar a España, lo que ocurrió en Agosto de 1999, pero no causa que justificase que aquí se dedicase a una actividad ilícita de tanta gravedad como el tráfico de cocaína" (FJ 3º); 4) porque parte de los "documentos" que se citan para acreditar el error que se denuncia tienen un carácter mixto de documento y testimonio y, por tanto, carecen del carácter de verdaderos documentos a efectos casacionales; 5) porque, en todo caso, la parte recurrente no concreta las declaraciones de los mismos que se oponen a las de la resolución recurrida, lo que por sí mismo constituye una causa de inadmisión del motivo (art. 884.6º LECrim.); y 6) porque, en último término, los referidos documentos no podrían acreditar la concurrencia de dos requisitos fundamentales para la posible estimación del estado de necesidad, como eximente completa o incompleta: que el mal causado no es mayor que el que se trata de evitar y que el acusado ha agotado infructuosamente todos los medios lícitos a su alcance para resolver su situación, por lo que, aun en el supuesto de que los cuestionados documentos acreditasen lo que el recurrente pretende, ello no sería suficiente para poder apreciar ningún tipo de atenuación de la responsabilidad criminal de su conducta -que es lo que, en definitiva, pretende la parte recurrente-, pues, como ha declarado reiteradamente este Tribunal, el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico por muy agobiante que sea (v. ss. de 23 de enero de 1998, 1 de octubre de 1999 y 12 de junio de 2000, entre otras). Ello implica que, en ningún caso, cabría alterar el sentido del fallo condenatorio por la razón alegada en este motivo que, en conclusión, debe ser desestimado, pues, como es sabido, los motivos de impugnación se dirigen, en último término, contra el fallo de las resoluciones judiciales, no contra sus fundamentos.

En conclusión, el motivo debe decaer.

El motivo segundo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del art. 369.3 y la doctrina referida".

Dice la parte recurrente que "la sentencia recurrida infringe en la actualidad, por aplicación el art. 369.3 del Código Penal, relativa a la determinación de la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el número 3 del artículo 369 del Código Penal, puesto que a partir del acuerdo del pleno no jurisdiccional celebrado por la Sala de lo Penal de fecha 19 de octubre de 2001, dice que esta determinación se realizará a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, ..... (teniendo) exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza"; de tal modo que "el actual límite para la aplicación de la agravante específica de notoria importancia ... para la cocaína es de 750 gramos".

La jurisprudencia de esta Sala mantuvo durante largo tiempo el criterio de que el concepto jurídico indeterminado de "cuantía de notoria importancia", cualificativo de uno de los subtipos agravados del delito contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas (art. 369.3 C.P.), debía apreciarse, tratándose de la cocaína, a partir de los 120 gramos de droga pura. Como quiera que, en el presente caso, la cantidad de droga aprehendida a los acusados fue de quinientos treinta y seis gramos con cincuenta y seis centigramos de cocaína pura, ha de considerarse correcta -de acuerdo con aquella doctrina- la aplicación del cuestionado subtipo agravado. Ello no obstante, desde la fecha del acuerdo a que se refiere la parte recurrente, este Tribunal viene aplicando el criterio últimamente adoptado a todas las sentencias que no han alcanzado la firmeza -como es el caso-. Por consiguiente, dado que la cantidad de droga aprehendida a los acusados es inferior a los setecientos cincuenta gramos, procede estimar este motivo, que ha sido expresamente apoyado por el Ministerio Fiscal.

El motivo tercero, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "por la no aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.5 del Código Penal".

"El motivo que nos ocupa -dice la parte recurrente- está íntimamente relacionado con el articulado en primer lugar del presente recurso en el que hemos manifestado que se ha acreditado de manera exhaustiva la situación personal, familiar, económica y de inseguridad de mi patrocinado ..".

La propia argumentación del motivo justifica sobradamente su desestimación porque, al relacionarlo directamente la parte recurrente, con el primero la desestimación de éste debe arrastrar lógicamente la misma consecuencia para el ahora examinado, especialmente si tenemos en cuenta que, según se razonó al estudiar el motivo primero, la hipotética estimación de dicho motivo no permitiría acreditar la concurrencia de todos los requisitos precisos para la posible estimación de la eximente, completa o incompleta, del estado de necesidad, dado que el mal causado con la conducta enjuiciada es superior al que se supuestamente se pretendía evitar, y que la defensa del acusado tampoco ha acreditado que el mismo hubiera agotado todos los medios lícitos a su alcance para superar la crítica situación alegada.

2. RECURSO DEL ACUSADO Luis Miguel .

La representación de este acusado ha formulado cuatro motivos de casación. Los dos primeros por infracción de precepto constitucional y los otros dos por corriente infracción de ley.

El primero de los motivos de este recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del artículo 14 de la Constitución española, en relación con el artículo 13.1 del mismo texto legal, "al inaplicarse el principio de igualdad que dicho artículo regula en el supuesto concreto invocado a favor de mi representado".

"Entendemos infringido el principio de igualdad del artículo 14 en relación con el artículo 13.1 de la Constitución española -dice la parte recurrente -, dada la condición de extranjero de nuestro patrocinado, (....), respecto de la imposición de una pena de nueve años de prisión, dada la colaboración prestada desde el primer momento, siendo igualmente condenado otro de los coimputados a la misma pena sin colaboración alguna".

El artículo 14 de la Constitución proclama que "los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social", en tanto que en el artículo 13.1 de la misma se establece que "los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley".

El principio constitucional de igualdad se concreta en dos planos distintos: el de la igualdad ante la ley y el de la igualdad en la aplicación de la ley, de tal modo que obliga a que la ley sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentren en la misma situación, sin que el juzgador pueda establecer injustificadas diferencias en razón de circunstancias no previstas en la ley.

Tres son los requisitos que el Tribunal Constitucional ha señalado para que pueda apreciarse una desigualdad en la aplicación de la ley: a) que las decisiones en contraste provengan de un mismo órgano; b) que las decisiones recaigan sobre supuestos sustancialmente análogos; y c) que la solución o decisión última que se aparte de la doctrina anterior carezca de una explicación razonada al respecto (v. ss. T.C. núms. 79/1985, 30/1987, 115/1989 y 14/1992, entre otras).

En el presente caso, es cierto que el Tribunal sentenciador ha impuesto la misma pena -nueve años de prisión- a los acusados Luis Miguel y Everardo , cuya participación en el hecho enjuiciado considera equivalente la parte recurrente, con la particularidad de que el primero -según dicha parte- colaboró desde el primer momento con la Policía para el esclarecimiento de los hechos. Es cierto también que el Tribunal sentenciador, tras razonar por qué no apreciaba en la conducta del aquí recurrente un arrepentimiento -fuera en su modalidad privilegiada del art. 376 del Código Penal, ya como circunstancia genérica del art. 21.4 y 5 del mismo Código-, declara que, pese a ello, la Sala valorará tal conducta "para la individualización de la pena y así establecerla en el mínimo de los nueve años previstos en el art. 369.3 del Código Penal" (v. FJ 3º). Quiere ello decir, por tanto, que el Tribunal tuvo en cuenta las peculiaridades de su conducta para imponerle la pena mínima legalmente prevista.

En cuanto al otro acusado, cuya pena es objeto de comparación, el Tribunal le impuso también la pena mínima dentro de la legalmente prevista, es decir, la misma que al recurrente, teniendo en cuenta al efecto el tiempo durante el cual participó en la actividad objeto de enjuiciamiento que, sin duda, fue menor que la de los otros acusados (v. FJ 3º). Resulta, por tanto, que, aunque no conste que el acusado Everardo colaborase activamente con la Policía -cosa que sí hizo Luis Miguel -, sí consta que su conducta se desarrolló durante un tiempo sensiblemente inferior al de éste. No es posible, en consecuencia, hablar en el presente caso de conductas sustancialmente iguales, lo cual impide lógicamente apreciar la vulneración constitucional denunciada.

Procede, por todo lo dicho, la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, deducido también al amparo del art. 5.4 de la LOPJ denuncia "violación del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, al condenar a nuestro patrocinado por un delito contra la salud pública, no existiendo prueba de cargo alguna contra el mismo".

El Tribunal de instancia reconoce que "es ésta la verdadera cuestión objeto de discusión o debate en el procedimiento, al ser negada por los tres defensores", razón por la cual, cumpliendo el deber constitucional de motivar las resoluciones judiciales (art. 120.3 C.E.), analiza separadamente las pruebas tenidas en cuenta para inculpar a cada uno de los procesados, declarando que "por lo que se refiere al procesado Luis Miguel , su intervención en el delito que le es imputado queda acreditada de manera indirecta o indiciaria (....) de los siguientes hechos: se encontraba en la madrugada del día 31 de mayo de 2000 utilizando el vehículo en cuyo maletero estaba la cocaína, teniendo por ende la disponibilidad sobre la misma; dicho vehículo lo venía utilizando de manera habitual junto y por "encargo" de José al que trasladaba del apartamento a otros lugares según ambos reconocen en el acto del juicio oral, utilización cuya finalidad lógica no puede ser sino en relación con la actividad del tráfico de estupefacientes dado que Luis Miguel no tiene profesión alguna en España, desde que vino el día de 20 de abril de 2000 procedente de Colombia y tampoco la tiene José ; Luis Miguel habita el apartamento-laboratorio desde fecha no determinada del mes de mayo pero próxima al día 20 en que sitúa José la utilización por Luis Miguel del vehículo, convivencia que carece de otra explicación desde el momento en que ni siquiera se ha intentado demostrar que Luis Miguel viviera con su novia y hubiera roto esta relación, careciendo por ende de toda coherencia lógica el hecho de compartir ambos el apartamento; y, por último, Luis Miguel llegó a confesar inicialmente que conocía la actividad de su compañero de piso al que denomina "Chato " y se presta a colaborar con la policía para su identificación. Tales hechos periféricos plenamente acreditados llevan a inferir que Luis Miguel participaba activamente en el tráfico ilícito de cocaína, siendo autor del delito imputado" (v. FJ 2º).

A la vista de la anterior argumentación, es preciso reconocer que, en el presente caso, no es posible hablar -como sería preciso para poder apreciar la vulneración constitucional denunciada- ni de falta de pruebas, ni de pruebas ilegalmente obtenidas. Tampoco de prueba insuficiente, ni de inferencias ilógicas, absurdas o arbitrarias. La Sala de instancia habla de prueba indiciaria y, en efecto, relaciona una serie de indicios debidamente probados, convergentes, de los que razonablemente cabe inferir la conclusión a que ha llegado el Tribunal sentenciador (art. 386.1 LEC).

En cualquier caso, difícilmente puede alegar fundadamente vulneración de su derecho a la presunción de inocencia quien ha sido sorprendido manipulando un vehículo, que reconoce haber venido utilizando, en el que se guardaba una importante cantidad de droga (dos bolsas que contenían, una, 1.458,7 gramos de cocaína, con una riqueza del 34,8 %, y, otra, 63,9 gramos, con una pureza de 45,3 %), que, por tal circunstancia, es lógico inferir que estaba destinada al tráfico.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

El motivo tercero de este recurso, con sede procesal en el núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley "por inaplicación del artículo 376 del Código Penal (...), en relación con la no estimación (...) de la atenuante genérica de colaboración con la Justicia, subsumiendo el motivo de nuestro escrito de anuncio en relación a la atenuante de arrepentimientao espontáneo de los art. 21.4 y 5 del Código Penal ..".

El Tribunal de instancia, al estudiar esta cuestión, llega a la conclusión de que en la conducta de los acusados -entre ellos el aquí recurrente- no cabe apreciar la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, razonando, en cuanto al alegado "arrepentimiento" del acusado Luis Miguel , que "si bien es cierto que tal encausado espontáneamente manifiesta a la policía el lugar donde reside con Everardo (el otro de los acusados sorprendidos por la policía en el vehículo en el que se hallaba la droga) y otro individuo al que, a través de su Letrado, localiza ya en marcha el presente sumario, tales actos de colaboración lo son una vez descubierta la cocaína y producida su detención, esto es, falta el supuesto de que el imputado acuda a las autoridades a confesar y colaborar y falta el elemento temporal del arrepentimiento", añadiendo que ello no obstante, "esta Sala sí debe valorar tal conducta del encausado como circunstancia para la individualización de la pena ..." (FJ 3º).

De modo patente, la conducta del aquí recurrente no puede encuadrarse -como pretende la parte recurrente- en el art. 376 del Código Penal, por cuanto la facultad de rebajar las penas correspondientes a los delitos previstos en los artículos 368 a 372 que en dicho artículo se reconoce a los Jueces y Tribunales requiere "que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado". El aquí recurrente no puede considerarse realmente un verdadero delincuente "arrepentido" -que es el sujeto al que se refiere concretamente el art. 376 del Código Penal- en el que no se bonifica simplemente la colaboración activa, pues, para ello, es preciso: a) el abandono voluntario de las actividades delictivas (cuya realidad no reconoce el recurrente); b) presentación ante las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado; y c) colaboración activa, en alguna de las formas descritas en propio texto legal.

De modo igualmente patente, tampoco cabe apreciar en la conducta de este acusado la concurrencia de la atenuante 4ª o de la 5ª del art. 21 del Código Penal, por la sencilla razón de que, para poder apreciar la primera, es menester que el culpable haya procedido a confesar la infracción a las autoridades, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él (cosa que evidentemente no ha sucedido en el presente caso); y, para apreciar la segunda, es preciso que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, antes de la celebración del juicio oral (cosa que, también de modo evidente, no ocurre en este caso).

Debemos concluir, por todo lo expuesto, que la decisión tomada por el Tribunal de instancia sobre el particular es plenamente ajustada a Derecho y que, por ende, no cabe apreciar ninguna de las infracciones legales denunciadas en este motivo que, consiguientemente, debe ser desestimado.

Con carácter alternativo a los anteriores motivos, se formula el cuarto en el que se denuncia también infracción de ley por haberse aplicado al caso de autos el subtipo agravado del art. 369.3 del Código Penal ("notoria importancia" de la cantidad de droga objeto de la conducta enjuiciada), habida cuenta del acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha diecinueve de octubre de dos mil uno.

Coincide este motivo con el segundo de los motivos del recurso anteriormente estudiado -el del acusado José -, y, al igual que éste, ha sido expresamente apoyado por el Ministerio Fiscal. Por consiguiente, por las razones ya expuestas al examinar el recurso del acusado José , que se dan por reproducidas aquí, procede la estimación de este motivo.

3. RECURSO DEL ACUSADO Everardo .

Por la representación de este acusado, se han formulado seis motivos de casación: uno por quebrantamiento de forma, otro por vulneración de precepto constitucional, un tercero por error de hecho, y los tres restantes por infracción de ley ordinaria.

El primero de los motivos, con sede procesal en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula por estimar la parte recurrente que la sentencia recurrida "no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados". Así, afirma que de la primera parte del relato fáctico la única conducta que se desprende "es que mi patrocinado se encuentra manipulando el capot del vehículo", y dice, además, que existe una omisión de elementos o circunstancias importantes que impide conocer la verdadera realidad de lo ocurrido con la consecuencia de que falta base fáctica para determinar si los hechos son o no constitutivos de infracción penal; concluyendo que "la falta de claridad en el relato de los hechos respecto a la conducta que se esgrime ha cometido mi defendido responde a que no hay actividad delictiva".

Como ha declarado reiteradamente esta Sala, el vicio procesal que aquí se denuncia -la falta de claridad en el relato de hechos probados- debe apreciarse cuando el mismo sea incomprensible, bien por el empleo de frases o expresiones ininteligibles, bien por el empleo de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuestos fácticos o por reseñarse simplemente el resultado de las pruebas practicadas sin afirmación alguna del Juez o Tribunal. Ciertamente, en algunos casos, se habla también de que el "factum" contenga omisiones importantes, pero como ello se debe ordinariamente a que el Juzgador únicamente puede recoger en dicho relato aquellos hechos que estime debidamente acreditados, normalmente las omisiones jurídicamente relevantes del "factum" afectarán al fondo y no a la forma de la sentencia. Es decir, que únicamente serán relevantes a los efectos propios de la calificación jurídica del hecho enjuiciado.

En el presente caso, el relato fáctico de la sentencia es perfectamente comprensible. No contiene términos, frases o expresiones ininteligibles, tampoco juicios dubitativos -recoge sucintamente lo que el Tribunal considera probado-, describe ordenadamente los hechos que se han estimado debidamente acreditados, y no se puede decir tampoco que los mismos no sean susceptibles de calificación jurídica. El Tribunal de instancia, partiendo de ellos, ha llegado a declarar probadas unas conductas delictivas de los acusados, que claramente se infieren del conjunto de los hechos declarados probados.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

En el segundo motivo, deducido al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Señala la parte recurrente, como documentos acreditativos del error que denuncia, el documento obrante al folio 482 (informe sobre análisis de prueba de ADN), el obrante en el folio 61 (informe policial sobre huellas habidas en el vehículo), y el informe de oftalmología firmado por el Dr. Adolfo ; y afirma que "los documentos antedichos pondrían en tela de juicio las conclusiones determinantes para la Sala sentenciadora, puesto que la misma se asienta (...) en prueba de indicios, de la conducta que estima imputable a Everardo ".

Ante todo, debemos poner de manifiesto que, con independencia del carácter esencialmente personal de la prueba pericial, sin que la parte recurrente haya acreditado la concurrencia de las excepcionales circunstancias en virtud de las que este Tribunal puede reconocer valor documental, a efectos casacionales, a los dictámenes periciales, es lo cierto que tampoco ha designado concretamente las declaraciones de los mismos que se opongan a las de la resolución recurrida -lo que constituye causa de inadmisión a trámite del motivo -v. art. 884.6º LECrim.-, y, al propio tiempo, ha ignorado la existencia de otros elementos de prueba de signo contrario al pretendido, y ha desconocido también que alguno de los peritos informantes - concretamente el Dr. Adolfo - compareció al acto del juicio oral, donde respondió a las preguntas que le fueron hechas por las partes, en la forma que consta en el acta correspondiente (que, como ha declarado reiteradamente esta Sala, no puede considerarse tampoco "documento" a efectos casacionales).

Con independencia de todo lo dicho, es menester recordar también que el aquí recurrente fue sorprendido por la policía manipulando en el vehículo en el que fue hallada la importante cantidad de droga que se dice en el "factum", sin que diera ninguna explicación medianamente verosímil de la razón por la que se encontraba allí, ni de por qué estaba residiendo con el otro acusado que le acompañaba en aquellos momentos en el domicilio de el "negro", ni qué relación mantenían con éste; siendo igualmente importante destacar que el oftalmólogo que le examinó - el Dr. Adolfo - dice en su informe que el acusado tenía un defecto visual ligero, corregible con gafas (v. f. 630), lo que en buena medida echa por tierra la razón dada de su venida a España, procedente de Colombia.

Por las razones expuestas, procede la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, con sede procesal en el núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, se formula "por considerarse infringidos principios constitucionales recogidos en el art. 24.1 y 2, y 9.3 de la Constitución Española, en cuanto conculca la tutela judicial efectiva en conexión con el derecho a un proceso con todas las garantías y el art. 18 del mismo texto legal en cuanto a la inviolabilidad del domicilio".

Toda la argumentación del motivo se centra en el hecho de que en la diligencia de entrada y registro practicada en el piso en el que residía el aquí recurrente con los otros acusados - José y Luis Miguel - se practicó sin estar él presente, pese a que se encontraba detenido en aquellos momentos.

No es menester destacar aquí la necesidad de la presencia del interesado en la diligencia de registro de su domicilio (art. 18.2 C.E. y art. 569 LECrim.), así como la consecuencia de su ausencia, cuando el mismo se halla detenido, pues es reiterada y notoria la doctrina de esta Sala sobre el particular. Es suficiente, a los efectos propios del enjuiciamiento de la conducta del acusado aquí recurrente, tener en cuenta: 1) que en la cuestionada diligencia estuvo presente el otro acusado que también fue detenido con él el día de autos y que lógicamente tenía el mismo interés que él en el resultado de la misma y en que fuese practicada con todas las garantías, habiendo considerado esta Sala válidas estas diligencias cuando han sido practicadas a presencia de la madre del imputado (v. sª de 3 de octubre de 1996), o del defensor del detenido (v. sª de 17 de febrero de 1997); 2) que en dicha diligencia, practicada con la correspondiente autorización judicial y a presencia del Secretario Judicial, no se halló nada que le afectara personal y exclusivamente a él; y 3) que su implicación en el hecho enjuiciado está basada fundamentalmente en el hecho de haber sido sorprendido con el coacusado Luis Miguel manipulando -a la 1,15 horas del 31 de mayo de 2000- en el vehículo adquirido por el otro acusado -el negro-, en el que la policía encontró la importante cantidad de cocaína que se dice en el factum, y en el hecho de residir con los otros acusados en el piso donde se practicó la diligencia combatida, aparte de la falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el mismo, tanto sobre su venida a España como sobre el hecho de residir con los otros acusados, de tal modo que, aun prescindiendo del resultado del cuestionado registro, el Tribunal podía disponer de otras pruebas para formar su convicción inculpatoria.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo de este recurso, deducido al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, se formula "por considerarse infringido el principio recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española de presunción de inocencia. Igualmente se invoca el art. 15 párrafo 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966".

En cuanto al derecho a la presunción de inocencia del acusado, el Tribunal de instancia dice que ha acudido a la prueba de indicios para desvirtuar tal presunción, partiendo siempre "del hecho inequívoco e incuestionable de que se encontraba en el vehículo donde se descubrió la cocaína. Así, sin explicación razonable reside en el apartamento en el que existen los utensilios materiales para la preparación de la cocaína en cantidad tal que no podría pasar inadvertido aun cuando los mismos estuvieran en cajas o en armarios, hallazgo que tiene que darse por acreditado en relación a Everardo , ya que el hecho de que no estuviera presente en la diligencia registral -diligencia autorizada por auto judicial y efectuada por el secretario del juzgado- no supone violación del art. 18.2 desde el momento en que sí lo estuvo el también inquilino Luis Miguel sin que sea precisa la presencia de todos los interesados que pudiera haber (sentencia de 18 de julio de 1998) a los efectos de dar cumplimiento al art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Aun cuando la defensa se ha esforzado en justificar su venida a España el día 25 de mayo de 2000 para una intervención oftalmológica, ello carece de lógica en atención al alto coste para una persona que no demuestra capacidad económica, tiene una cierta deficiencia ocular que según el informe pericial practicado por la Clínica Médico Forense no supone sino una mínima pérdida de la agudeza visual (20 %) y no es aconsejable el tratamiento quirúrgico, máxime ello cuando no acude a la cita; siendo todavía menos lógico que su arrivada a España sea en Barcelona y sin esperar a la consulta oftalmológica se traslade a Madrid para reunirse con un simple conocido de Colombia, Luis Miguel , coincidiendo con éste en el tan mencionado apartamento en el que llegó a confesar le resultan sospechosas las cajas existentes. Además, ha de resaltarse que no tiene explicación el que se pretenda que José dejaría escondido en su vehículo tal cantidad de droga y sin embargo permitiera que lo utilizasen, aun para arreglarlo como se mantiene por los acusados, dos personas que fueron ignorantes de ello, siendo por el contrario lo más coherente que Everardo y Luis Miguel fueran con José los "propietarios" de la "mercancía" ilícita" (FJ 2º).

A la vista de los anteriores razonamientos, este Tribunal estima correcta la conclusión a la que ha llegado el Tribunal de instancia. Nos encontramos ante unos hechos debidamente acreditados (presencia la noche de autos en el vehículo donde se encontraba la droga y residencia en el mismo apartamento que los otros dos acusados) y unas explicaciones realmente inverosímiles, tanto sobre su presencia en España como su estancia en el apartamento del " Chato " en unión de los otros dos acusados; habiéndose acreditado, además, que la razón alegada -una intervención quirúrgica oftalmológica a practicar en Barcelona- era falsa: ni era precisa, ni se llevó efectivamente a efecto, ni siquiera el acusado acudió a la consulta que dice tenía concertada en Barcelona, ni tampoco en Madrid, donde dice que vino porque el coacusado Luis Miguel le dijo que aquí había clínicas igualmente solventes para ello. La inferencia del Tribunal sentenciador es razonable y en modo alguno puede tildarse de absurda o arbitraria, pues es acorde con las enseñanzas de la experiencia común y respetuosa con las reglas del criterio humano (art. 386.1 LEC).

Y, por lo que se refiere al art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuya infracción también se denuncia, baste recordar que el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente (v., al exemplum, la sª 60/1985) que el recurso de casación que actualmente existe en España, desde que el art. 5.4 de la LOPJ abrió las puertas del mismo a la infracción de los preceptos constitucionales, cumple suficientemente las exigencias del citado artículo del Pacto, en el que solamente se establece que "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley"; por cuanto el Tribunal de Casación -en función de los motivos de casación alegados- puede revisar tanto los vicios procesales de que pudiera adolecer la sentencia impugnada, como la correcta aplicación de las normas sustantivas del ordenamiento jurídico, revisar la corrección de las pruebas e, incluso, la de su valoración por el Tribunal sentenciador en todo aquello que no guarde relación con el principio de inmediación, ya que esta materia queda al margen incluso del recurso de apelación (v. auto de esta Sala de fecha 14 de diciembre de 2001).

Por lo expuesto, procede la desestimación de este motivo.

El quinto motivo, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley, "al considerar se vulnera el artículo 368 del Código Penal; artículo 28 del mismo texto legal ambos en relación al artículo 24 de la Constitución respecto a la presunción de inocencia".

Afirma la parte recurrente que "del relato de hechos probados no se infiere que la conducta descrita a Everardo pueda incardinarse en el concepto de autoría -coautora-, o coposesión de la sustancia intervenida", "no corresponde aplicar la coparticipación cuando de los hechos no puede inducirse que el coimputado tuviera conocimiento de lo hallado en el maletero del vehículo".

El motivo que ahora examinamos, dado el cauce procesal elegido, ha de partir del pleno respeto del relato fáctico de la sentencia (art. 884.3º LECrim.), en el que se dice claramente que la droga intervenida en el maletero del vehículo en el que se hallaba el ahora recurrente en compañía de otro de los coacusados estaba "destinada por los tres procesados a su distribución", conducta penalmente típica incardinada en el artículo que se denuncia como infringido.

Como quiera que la parte recurrente denuncia como infringido también el art. 28 del Código Penal, en el que se dice que "son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento", hay que poner de relieve que, al pronunciarnos acerca del derecho a la presunción de inocencia del aquí recurrente, ya hemos dicho que nos parecía correcta la inferencia del Tribunal sobre la participación del mismo en los hechos objeto de enjuiciamiento, y además que el tipo penal aplicado -el art. 368 del C. Penal- contiene una descripción fáctica tan amplia (actos de cultivo, elaboración o tráfico, de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas, o posesión de éstas con dichos fines) que difícilmente puede considerarse ajeno a tales conductas típicas quien, como Everardo , estaba manipulando el vehículo en el que se hallaba la droga -que, por tanto, estaba físicamente a su disposición, en cuantía propia de su destino al tráfico-, a unas horas en las que no parece muy verosímil que estuviera con el otro coacusado intentando repararlo -como ambos sostienen-, viviendo además en compañía de los otros dos acusados en un apartamento en el que se hallaron una serie de sustancias e instrumentos propios de la manipulación de este tipo de sustancias, sin haber dado una explicación medianamente satisfactoria de por qué residía en dicho apartamento, en el que los efectos hallados en el mismo eran suficientemente expresivos de las actividades desarrolladas en él.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar ninguna de las infracciones legales denunciadas en este motivo que, consiguientemente, debe ser desestimado también.

Finalmente, en el sexto motivo de este recurso, se denuncia también la indebida aplicación al caso de autos del subtipo agravado del art. 369.3 del Código Penal.

Reproduce este motivo los argumentos esgrimidos en el motivo segundo del recurso de José y en el cuarto de Luis Miguel , por ello, sin necesidad de mayor razonamiento, dando por reproducidas las razones expuestas al estudiar dichos motivos, procede su estimación, apoyada expresamente por el Ministerio Fiscal.

III.

Se dan por reproducidos los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida, hecha excepción de los argumentos expuestos en ella para aplicar al hecho enjuiciado el subtipo agravado de "notoria importancia" de la cantidad de droga objeto del mismo (art. 369.3 C. Penal), respecto de lo cual se dan por reproducidas aquí las razones expuestas en el tercero de los Fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de este recurso. Por consiguiente, los hechos que se declaran probados en aquélla -y que se aceptan y dan por reproducidos igualmente- son constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de droga (cocaína) susceptible de causar grave daño a la salud de las personas del artículo 368 del Código Penal.

Al no apreciarse en el presente caso la concurrencia de subtipo agravado de la "notoria importancia" de la cantidad de droga objeto del hecho enjuiciado, procede imponer a los acusados las penas previstas en el art. 368 del Código Penal.

En trance de concretar las penas que deben imponerse a los acusados, teniendo en cuenta que no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de los mismos y sí únicamente la conducta relativamente colaboradora del acusado Luis Miguel , este Tribunal estima procedente imponer a José la pena de seis años y seis meses de prisión, a Everardo de cinco años de prisión y a Luis Miguel de cuatro años y dos meses de prisión, y a cada uno de ellos una multa de cinco millones quinientas mil pesetas.

Que condenamos a los acusados, José , Everardo y Luis Miguel , como criminalmente responsables, en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud de las personas, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad a las siguientes penas:

A José , seis años y seis meses de prisión; a Everardo cinco años de prisión y a Luis Miguel , cuatro años y y dos meses de prisión, y, además, a cada uno de ellos, a una multa de cinco millones quinientas mil pesetas; manteniéndose en lo demás los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuadas por lo resuelto en ésta.

Notifíquese, por medio de "fax" esta sentencia al Tribunal de instnacia a los efectos legales que procedan.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Cándido Conde- Pumpido Tourón Andrés Martínez-Arrieta José Manuel Maza Martín Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.