STS, 15 de Enero de 2001
| Ponente | ABAD FERNANDEZ, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2001:103 |
| Número de Recurso | 14/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil uno.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Fidel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Isla Gómez.
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de los de Algeciras, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 54 de 1999, contra Fidel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Tercera) que, con fecha dos de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Sobre las 20 horas del 7 de Febrero de 1.999, por efectivos de la Guardia Civil que en el recinto aduanero de Algeciras prestaban servicio de reconocimiento en cabotaje de vehículos desembarcados del buque "Alrnansour" procedente de Tánger, de la compañía marroquí Comanay se procedió al registro minucioso de la carga que transportaba el remolque que arrastraba la "cabeza tractora", camión Volvo modelo 420, matrícula UK-....-N , toda vez que se había recibido en la Comandancia de la Guardia Civil, información fidedigna sobre posibles actividades ilícitas del conductor de dicho camión.
Llevado pues el camión y el remolque a un almacén particular del puerto, y a presencia del acusado, se procedió a la descarga de los productos hortofructícolas perecederos (tomates, calabacines, pepinos y pimientos) que lícitamente transportaba con destino a Francia.
Descargada la mitad de la carga paletizada, en el centro del remolque, se hallaron, cinco "palets" cargados con cajas en las que se hallaban numerosos envoltorios convenientemente camuflados, conteniendo mil cuatrocientos sesenta y ocho kilogramos y cuatrocientos cuarenta gramos de una sustancia que tras ser analizada por los Servicios de Sanidad Exterior del Mº de Sanidad y Consumo resultó ser hachís, con un índice de Thc del 13,7 %.
El acusado, propietario y conductor de la cabeza tractora, es empresario del transporte girando con la denominación DIRECCION000 . y actuaba concertado con otros que no han sido identificados, para transportar la droga desde Marruecos a Francia con fines de distribución o venta.
Además en el momento de su detención portaba un teléfono móvil de la marca Nokia modelo NSE-INX, con nº de serie NUM000 y tarjeta movistar NUM001 que le facilita la acción criminal del transporte de droga.
El remolque y la mercancía lícita que se transportaba pertenecían en el momento de los hechos a la entidad Juan Martínez Fernández S.A. en anagrama (TRANSMAR), ajena por completo a la acción delictiva del acusado, quien personalmente les había arrendado el semiremolque.
Toda la droga intervenida tiene un valor de trescientos setenta y cuatro millones cuatrocientas cincuenta y dos mil, doscientas (374.452.200) pesetas, según, relación de precios elaborada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Fidel como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con las accesorias legales de suspensión de cargo público e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión u oficio de transportista por el tiempo de la condena, y multa de mil quinientos millones (1.500.000.000) pesetas así como al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga, cabeza tractora marca Volvo modelo 420, matricula UK-....-N y del teléfono intervenidos.
Abónese al cumplimiento de la condena el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de la causa.
Reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Fidel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Fidel , formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, fundado en el inciso primero del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Falta de claridad en los hechos probados de la sentencia, al no indicarse por un lado, si estaba con precintos el remolque del camión, y por otro, aducirse que el acusado es empresario.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, fundado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 9.3 de la Constitución Española, por infracción del artículo 368 del vigente Código Penal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, fundado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, y los artículos 368, 369.3º, 370 y 372 del Código Penal.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, fundado en el numero 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por evidente error de hecho en la valoración de la prueba hecha por el Tribunal a quo e infracción de los artículos 368, 369.3º, 370 y 372 del Código Penal.
MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, fundado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 24.2 de la Constitución Española y número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 370 del Código Penal vigente.
MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, fundado en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 372 del Código Penal.
MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24.2 de la Constitución Española, por total carencia de prueba al respecto e infracción del artículo 372 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, solicitando la inadmisión de todos los motivos, impugnando subsidiariamente los motivos tercero y quinto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de Enero de 2001.
El Motivo Primero, por quebrantamiento de forma, se formula al amparo del inciso primero del número 1 del artículo 851 de la Ley Procesal Penal, y en él se denuncia que los hechos declarados probados en la sentencia no se refieren a la existencia de precintos en la puerta del remolque, ni a su origen ni estado en que se encontraban al desembarcar en Algeciras, ni en ellos se concreta la participación del acusado en la sociedad limitada a la que tales hechos se refiere.
Sin embargo en la narración fáctica se describe de manera clara e inteligible la conducta del acusado en relación a los hechos enjuiciados, sin que sea necesario que en ella consten todos y cada uno de los detalles de la misma.
Por ello, sin perjuicio de que los temas aludidos sean examinados en otros fundamentos jurídicos de esta sentencia, el motivo ahora analizado debe ser desestimado.
El Motivo Segundo se formula por infracción de Ley en base a los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 9.3 de la Constitución, alegando infracción por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
Se aduce que la sustancia intervenida, hachís, según recientes estudios, no resulta perjudicial para la salud, sino "incluso beneficiosa y de alto valor terapéutico para mitigar dolores fuertes y dar mayor energía".
Sin embargo fundados estudios sobre este tema señalan que el hachís produce una fuerte dependencia psíquica, y que ingerido habitualmente reduce la capacidad intelectual del sujeto, llegando a calificarse de veneno de la inteligencia.
En todo caso se trata de una droga ilegal incluida en las Listas I y IV del Convenio Unico sobre Estupefacientes firmado en Nueva York el 30 de marzo de 1961, ratificado por Instrumento de 3 de febrero de 1966 y vigente en España desde el 31 de marzo del mismo año.
Habiendo considerado la doctrina de esta Sala de manera constante que el hachís y en general los derivados de la cannabis constituyen una droga tóxica de las que no causan grave daño a la salud, recogida en el inciso segundo del artículo 368 del Código Penal, por lo que también est Segundo Motivo debe ser desestimado.
En el Motivo Tercero, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto consagra el derecho a la presunción de inocencia.
En él se alega que habiéndose precintado la carga en Marruecos, el acusado podía no conocer la mercancía ilícita que portaba.
En el Motivo Cuarto, con apoyo en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin citar documento alguno y dando por reproducidos los argumentos del motivo anterior, se alega error en la apreciación de la prueba "deducible de la existencia de precintos en la carga entre la que se hallaba el hachís".
Dado que en ambos motivos se aduce el desconocimiento por Fidel que transportara hachís, pueden ser analizados conjuntamente.
Esta cuestión está estudiada por el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia, en el que, partiendo del hecho objetivo e indiscutido de la aprehensión de la droga en el camión del acusado, infiere tal conocimiento del hecho de que éste no fuera un mero asalariado sino un partícipe en la sociedad titular del camión que conducía, dedicado al transporte internacional de mercancías desde tiempo atrás.
Y también, después de haber oído de forma directa e inmediata al acusado, a los Guardias Civiles intervinientes y a un perito en orden a los discos tacómetros del camión, de "las tibias y contradictorias manifestaciones" de Fidel sobre la ruta seguida en Marruecos, lugar y fecha de la carga, explicación razonable sobre los viajes efectuados durante la noche inmediata anterior al embarque, trayectos marcados en los discos tacómetros y falta de vigilancia de la operación de carga.
A lo que añade lo insólito que resulta que un tercero confíe tal cantidad de droga -aproximadamente mil quinientos kilogramos de hachís con un valor cercano a los 375 millones de pesetas- a una persona que no está al tanto de la operación, exponiéndose a que ésta la entregue a las autoridades o se apodere de ella para venderla en el mercado clandestino.
Razonamiento lógico que no se ve desvirtuado por un posible precintaje del camión cuya real existencia y, en su caso, lugar y forma de realización no aparece debidamente acreditado.
Por ello los Motivos Tercero y Cuarto ahora analizados también deben ser desestimados.
En el Motivo Quinto, con cita de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución, se denuncia la aplicación indebida del artículo 370 del Código Penal.
Con carácter previo examinaremos la alegación concreta relativa a que no se ha acreditado que el acusado sea el propietario de la cabeza tractora UK-....-N ni gerente de la sociedad titular de ésta.
Del examen de las actuaciones resulta que el acusado, ante la Guardia Civil con asistencia de Letrado, manifestó que es gerente y en la actualidad único titular de la empresa de DIRECCION000 ., propietaria de la cabeza tractora UK-....-N (folio 94), si bien antes era cotitular con Bernardo . Insistiendo en el Juzgado de Instrucción en que el camión citado es propiedad de la entidad DIRECCION000 ., de la que el declarante es gerente; añadiendo que se dedica al transporte internacional de mercancías. Y si bien en el juicio oral rectificó estas manifestaciones, "reconoció finalmente que al menos el 50 % desde un inicio perteneció por mitad a él y a su esposa" (Fundamento de Derecho Primero).
Aclarado este extremo recordaremos que el tema de la agravación por la extrema gravedad de los hechos fue estudiado por el Pleno de esta Sala el 27 de abril de 1995, llegándose a la conclusión unánime de que la misma es también aplicable a los supuestos relativos a drogas que no causen daño a la salud y de la que la elevada cantidad de droga objeto del delito es un elemento de gran relevancia para apreciar esa extrema gravedad.
Siendo también doctrina de la Sala que, especialmente cuando la conducta enjuiciada verse sobre drogas que no causen grave daño, deben tenerse en cuenta otras circunstancias que rodeen la misma y que muestren una especial gravedad.
En el caso presente se trata del transporte internacional de Marruecos a Francia cruzando España, de casi tonelada y media de hachís, lo que supone multiplicar por 1500 lo que se considera cantidad de notoria importancia -un kilogramo-, de donde deriva una gravedad muy superior a lo criminológicamente habitual en este tipo delictivo.
Además, como razona el Tribunal de instancia en el Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia, el acusado es, al menos, copropietario de la cabeza tractora de elevado valor, alquiló un semiremolque apto para el transporte clandestino de la droga y dio a la operación una apariencia de legalidad implicando a terceras personas no responsables, propietarios de los productos transportados; no tratándose, por tanto, de un peón de una organización, sino de alguien que posee capacidad de decisión.
De todo ello deriva racionalmente que las circunstancias objetivas y subjetivas del hecho superan lo que según la experiencia es habitual en este tipo delictivo, haciéndole merecedor a una pena superior a la señalada en los casos agravados por la notoria importancia.
En consecuencia, el Motivo Quinto del recurso debe ser igualmente desestimado.
En el Motivo Séptimo, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la violación del artículo 24.2 de la Constitución en razón a la carencia de pruebas sobre la cualidad de empresario del acusado.
Y en el Motivo Sexto, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida aplicación del artículo 372 del Código Penal "ya que el acusado es persona física, distinta a la jurídica de la sociedad limitada".
El Tribunal de instancia, según expone en el párrafo final del Fundamento de Derecho Primero de su sentencia, afirma que la condición de empresario profesional del transporte de Fidel deriva de sus propias manifestaciones en sede de instrucción, así como de las del representante legal de la empresa Transmar, propietaria del remolque, en el juicio oral.
Efectivamente se trata de una persona que, como se ha explicado en el Fundamento Jurídico anterior, actúa con medios y capacidad de decisión propia en el campo del transporte internacional de mercancías.
Y siendo aplicable el artículo 372 del Código Penal, que presenta evidentes analogías con el número 8 del artículo 369, cuando la conducta delictiva se realiza por un profesional en el ejercicio efectivo de su cargo u oficio, como evidentemente ha ocurrido en el presente caso, los dos Motivos ahora analizados deben ser, al igual que los anteriores, desestimados.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Fidel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, con fecha dos de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
