STS, 26 de Junio de 2001
| Ponente | MONER MUÑOZ, EDUARDO |
| ECLI | ES:TS:2001:5507 |
| Número de Recurso | 785/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Junio de dos mil uno.
En el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Ismael , contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Málaga -Sección 2ª-, en el que se acordó No haber lugar a la revisión de la sentencia dictada con fecha ocho de mayo de mil novecientos noventa y siete, en la Ejecutoria 225/99, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que a margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Rodriguez Chacón.
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- La Audiencia Provincial de Málaga -Sección 2ª-, en la Ejecutoria 225/99 dimanante del Procedimiento Abreviado 63/96 del Juzgado Instrucción nº 7 de Marbella, con fecha veinticuatro de abril de dos mil, dictó auto que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO:
"PRIMERO.- Con fecha 8 de mayo de 1997, la Sala dictó sentencia, en la causa arriba citada por la que se condenaba a Ismael , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 51.000.000 pts, con el apremio de dos meses si no hiciere efectiva dicha multa.
Por la setencia del indicado penado se presentó escrito en el que interesaba la revisión de la sentencia dictada, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal a fin de que informara sobre si procedía revisar la sentencia dictada.
El Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido, ha emitido dictamen del siguiente tenor literal: "El Fiscal se opone a lo solicitado por la defensa en cuanto a la ley aplicable ya que omite, suponemos que involuntariamente, la agravación legalmente prevista cuando los hechos son cometidos en establecimiento público (antiguo 344 bis a) 2º CP), actual 369.2º CP que impone pena superior en grado.
Ello supone que la pena tipo no es de uno a tres años como dice el solicitante sino de tres a cuatro y medio.
Habiéndose impuesto pena de 4-2-1 no procedería en ningún caso la revisión de la sentencia".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"LA SALA
NO HA LUGAR A REVISAR la sentencia dictada en la presente ejecutoria, el día 8 de mayo de 1997, en la que se imponía al penado Ismael la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 51.000.000 pts, con arresto sustitutorio de dos meses caso de impago".
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- Notificado el auto a las partes se preparó recurso de casación por el acusado Ismael , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial, al haberse infringido los artículos 9.3 de la Constitución Española, 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial al haberse infringido el artículo 24 de la Constitución Española y la doctrina de Tribunal Constitucional referida al instituto de la "reformatio in peius".
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber infringido el artículo 368 y 66.1º del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesó la impugnación del mismo. La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 14 de junio de 2001.
En el inicial motivo de impugnación, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncian infringidos los artículos 9.3 de la Constitución Española, el 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, todo ello por denegación por el auto recurrido de la revisión de la pena impuesta, en los términos instados.
El recurrente solicitó en su escrito de fecha 4 Diciembre 1998, la revisión de la pena impuesta por la Sala de instancia en la sentencia de 8 Mayo 1997. En élla se condena al acusado, según se lee en el fundamento de derecho primero de la resolución, por un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 344, inciso segundo, y 344 bis e) del Código Penal, pues sus autores vendían de mutuo acuerdo la sustancia dicha de las que no causan grave daño a la salud, en establecimiento abierto al público, imponiendo en el fallo la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 51.000.000 de pesetas.
Se puede comprobar, de la lectura de la sentencia, que existió un error material, subsanable en cualquier momento, que consistió en la omisión de la referencia al artículo 344 bis a) 2º del Código Penal de 1973, que sancionaba las operaciones de tráfico de drogas en establecimiento abierto al público, precisamente de igual modo que lo hace el vigente texto penal en el artículo 369.2º. Pero esa omisión tiene un efecto nulo, en cuanto se trata obviamente de un error material dado que la cita expresa del artículo queda resuelta por la referencia expresa, como se ha transcrito, a la comisión en establecimiento abierto al público, lo que es conforme con la calificación del Ministerio Público, que consta en los antecedentes de hecho de la sentencia.
Por ello, debe quedar aclarado que la pena impuesta lo fue por posesión de drogas de las que no causan grave daño a la salud, preordenada al tráfico, en establecimiento abierto al público, o lo que es igual conforme a los artículos 344, 344 bis a) 1º y 344 bis e) este último por lo que se refiere al comiso de los bienes, Código Penal de 1973, que en términos del vigente texto penal, sería, conforme a los artículos 268 y 369.2º.
La pena procedente conforme al texto actual, que el recurrente entiende más beneficioso, en contra de lo estimado por la Sala sentenciadora, podría alcanzar hasta cuatro años y seis meses de prisión, -artículo 70.1 del Código Penal-, pudiendo el Tribunal imponerla en el grado que estime adecuado, a tenor del artículo 66.1º del Código Penal. No cabe entender, como aparece hacer el recurrente en su escrito, que se puede limitar esa facultad del Tribunal de instancia apriorísticamente.
La comparación entre esa pena y la impuesta por el anterior Código Penal, cuatro años dos meses y un día, lleva la consideración de la ley penal más favorable hacia el texto derogado. Pero la diferencia es mayor, efectivamente, si se tiene en cuenta la posiblidad de obtención de redenciones ordinarias y extraordinarias de la pena, de acuerdo con el Código Penal de 1973, que no se contempla en el texto vigente.
Por tanto, conforme a lo expuesto, la revisión de la sentencia acordada por el Tribunal de instancia fue plenamente ajustada a derecho, y por tanto, el motivo, no puede properar.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial en el correlativo motivo, denuncia infringido el artículo 24 de la Constitución Española y la doctrina del Tribunal Constitucional referida al instituto de la reformatio in peius.
Resulta sorprendente la alegación del recurrente en este motivo, en el que refiere que se produce por el Tribunal de instancia, quebranto de la prohibición de reformatio in peius, pues en el auto denegando la revisión, se realiza una agravación, en referencia al tráfico de drogas en establecimiento abierto al público. Cuando exactamente se dice en la fundamentación de la sentencia, como se ha visto, que ésa es la calificación, pues así consta fue solicitado por el Ministerio Fiscal, y resulta de la pena impuesta en el fallo, imposible sin la estimación del subtipo agravado y que hubiera debido en otro caso motivar un recurso de casación, que redujera la pena en los términos previstos en el artículo 344 del Código Penal de 1973.
Por ello, debe rechazarse el motivo.
Se formula el tercer motivo de impugnación, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se denuncia haberse infringido el artículo 368 y el 66.1º del Código Penal.
Pretende en este motivo el recurrente, partiendo de la equivocada consideración de la improcedencia de aplicar el artículo 369.2º, que se considere que la comparación de la penalidad de un texto con la de otro se debe hacer con una aplicación de la pena en el grado inferior. Vulnera esa consideración, lo previsto en la disposición transitoria 5ª de la Ley Orgánica 10/95 de 23 de noviembre.
La sentencia de esta Sala de 20 Diciembre de 1996, expresa: "Olvida el recurrente que la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica 10/1995 establece expresamente que para la determinación de la más favorable, la disposición será considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. Y lo cierto es que conforme a la regla 1ª del artículo 66 del nuevo Código Penal, cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes, como sucede en este caso, los Jueces y Tribunales podrán imponer la pena en la mitad inferior o superior de su extensión, cuya concrección se realizará mediante un proceso de individualización de la pena, mediante el ejercicio del arbitrio judicial".
El recurrente se equivoca tanto en la exclusión del artículo 369.2º, como en la limitación del arbitrio judicial, más allá de lo previsto en la vigente Código Penal.
El motivo, debe desestimarse.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, interpuesto por Ismael , contra el Auto dictado por la Audiencia Provincial de Málaga -Sección 2ª- en el que se acordó no haber lugar a la revisión de la sentencia dictada con fecha ocho de Mayo de mil novecientos noventa y siete, con expresa condena, al recurrente, de las costas procesales.
Notifíquese esta resolución al recurrente, Ministerio Fiscal y a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, y con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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