STS 1293/2005, 9 de Noviembre de 2005

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:2001/2004
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1293/2005
Fecha de Resolución: 9 de Noviembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Frente a sentencia condenatoria se interpone recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma. Sostiene el recurrente que se le ha condenado sin que exista prueba de cargo que acredite la participación en las actividades de expedición de sustancias que se realizaban en el local. Cabe acalrar que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En el caso, ha existido prueba suficiente acerca de la existencia de la droga, del conocimiento que el recurrente tenía de la misma, de su vinculación con la tenencia, y del destino al tráfico, por lo que en modo alguno se vulneró la presunción de inocencia.Respecto a la agaravante impuesta contra la cual se alza el recurrente, se ha especificado que, no basta por lo tanto con la tenencia en el establecimiento abierto al público de drogas con destino al tráfico, sino que es preciso que ese tráfico se ejecute, o se pretenda ejecutar, en el local. En los hechos de la sentencia no se declara probado que el recurrente realizara ningún acto de venta o similar, pero el Tribunal aplica el subtipo agravado porque entiende que se acababa de incorporar a la actividad. Es decir, que se encontraba en disposición de vender en el local las drogas que han sido ocupadas, en cuya tenencia y custodia participaba. Se estima parcialmente el recurso de casación respecto a la aplicación de la agravante.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Noviembre de dos mil cinco.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Juan Ignacio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Segunda), con fecha veinte de Mayo de dos mil cuatro, en causa seguida contra el mismo y Lázaro por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Juan Ignacio representado por la Procuradora Doña Gracia López Fernández.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número tres de los de Vinaroz, instruyó Sumario con el número 1/2.001 contra Juan Ignacio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Segunda, rollo 12/2.001) que, con fecha veinte de Mayo de dos mil cuatro, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- A final del mes de Agosto y principios del mes de Septiembre de 1999, agentes de la Guardia Civil del puesto de Vinaroz tuvieron sospechas de que en el Bar denominado "Cuatro Hermanos sito en la calle Remedio de Vinaroz, pudiera venderse sustancias como hachís y cocaína, debido a que sorprendieron a algunos menores poseyendo hachís y haber relatado estos que lo habían adquirido en dicho local.- Los agentes de la Guardia Civil procedieron a vigilar, camufladamente y desde el exterior, la actividad que se desarrollaba en tal local, procedimiento además a filmación videográfica con autorización judicial, pudiendo percibir los agentes que el local era abierto regularmente por el acusado Lázaro, mayor de edad y con antecedentes penales por diversos delitos contra la propiedad no computables a efectos de reincidencia, haciendo éste las veces de camarero. Por el local iban diversas personas que los agentes conocían como toxicómanos habituales de la localidad, pudiendo comprobar como el acusado Lázaro se encontraba dentro de la barra haciendo las funciones de camarero, y al tiempo realizando transacciones de algo con algunos clientes que se limitan a entrar, entregar dinero y salir inmediatamente del local.- Como consecuencia de todo lo observado por la Guardia Civil se realizó una diligencia de entrada y registro en el establecimiento, con autorización y en presencia judicial, siendo sorprendido el acusado Juan Ignacio, súbdito marroquí mayor de edad y sin antecedentes penales, en el interior de la barra del bar, quien al percibir la presencia de los agentes se introdujo hacia la cocina siendo visto en el momento en que acababa de arrojar en el cubo de la basura de tal dependencia una balanza marca Tanita modelo 1479, así como algo de cocaína.- Así mismo en la cocina se encontró una pieza de hachís, una bolsita de cocaína en la encimera de mármol, un dinamómetro, una pipa de fumar heroína, divesas bolsas de plástico con recortes para papelinas, ocho pastillas de rohipnol y dinero en una caja consistente en un billete de mil, uno de dos mil pesetas, y cincuenta monedas de cien pesetas.- En el interior de la barra donde en principio se encontraba el acusado Juan Ignacio en el instante que la Guardia Civil entró en el local, se encontraron tres barritas de hachís envueltas cada una de ellas en papel de aluminio, y con tales barritas un billete de dos mil pesetas. En la caja había diez billetes de dos mil pesetas, tres de cinco mil pesetas y dos de mil pesetas, quince monedas de cien pesetas, tres de quinientas, una de doscientas, diez de veinticinco y tres de cinco. También había una pipa de fumar hachís, y en el canto interior del fregadero de la cocina se encontraron dos barritas de hachís.- La cocaína encontrada tenía por un lado un peso neto de 3,75 gramos con una pureza del 37,8 %, y por otro lado 0,81 gramos con un grado de pureza del 11,1 %. El hachís encontrado pesaba en total 33,45 gramos, y los rohipnoles se identifican como Flunitrazepan.- Las sustancias encontradas en el establecimiento estaban dispuestas para la venta a terceros.- Actualmente no hay constancia de que el bar "Cuatro Hermanos" siga abierto al público y bajo la dirección de alguno de los acusados, sin que tampoco se conozca la propiedad del local." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- CONDENAMOS al acusado Juan Ignacio como autor responsable de un Delito Contra la Salud Pública ya definitivo, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante igual tiempo, y al pago de una MULTA de 1.757,6 EUROS, así como al pago de una cuarta parte de las costas de la presente causa.- Se declara el comiso de las sustancias aprehendidas en el registro judicial, el instrumental relacionado con las mismas y el dinero ocupado, dándose a tales efectos el destino legal correspondiente.- Se abona a este acusado el tiempo pasado en privación de libertad para la liquidación posterior de la condena, si alcanzare firmeza.- SE ABSUELVE al acusado Lázaro del Delito Contra la Salud Pública por el que venía siendo acusado por parte del Ministerio Fiscal, declarando de oficio una cuarta parte de las costas de la presente causa." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Juan Ignacio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan Ignacio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se considera en el mismo vulnerado el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

  2. - Se interpone por el mismo cauce procesal y con el mismo contenido que el anterior refieriéndolo a la ausencia de prueba sobre la participación del recurrente en las actividades de expedición de sustancias previstas en el artículo 368 del Código Penal que se realizaban en el local en cuestión.

  3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se sostiene en él que en la sentencia se infringe, por su indebida aplicación, el artículo 368 del Código Penal ya que en el juicio de inferencia que hace el Tribunal ha de reputarse erróneo puesto que de la cantidad de droga intervenida no cabe deducir que estuviera destinada al tráfico.

  4. - Se invoca de nuevo en él el derecho a la presunción de inocencia, ahora, con el subtipo agravado del artículo 369.2 del Código Penal.

  5. - Con base procesal en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se sostiene aquí que la sentencia infringe, por su indebida aplicación, el artículo 369.2º del Código Penal, ya que entiende que no consta acreditada ninguna venta de sustancias estupefacientes.

  6. - Con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia en él la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución por inexistencia de prueba de cargo.

  7. - Por el mismo cauce procesal que el anterior y el previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia en él la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó todos los motivos a excepción del sexto que fue apoyado; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dos de Noviembre de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en establecimiento abierto al público, a la pena de nueve años y multa de 1757,6 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo alega vulneración de precepto constitucional, pues afirma que el Tribunal ha tenido en cuenta en la sentencia la declaración de un coimputado rebelde que no fue incorporada válidamente a la vista mediante la correspondiente lectura.

El motivo no puede ser acogido. Es cierto como sostiene el recurrente que las declaraciones testificales o de coimputados prestadas con todas las garantías exigibles durante la fase de instrucción pueden ser valoradas excepcionalmente como prueba de cargo cuando no sea posible oír directamente en el juicio oral a quien las prestó, y que para ello es preciso que su contenido se incorpore al plenario, ordinariamente mediante su lectura, pero en cualquier caso en condiciones de que sean sometidas a contradicción por las demás partes.

Sin embargo, la declaración del coimputado a la que el recurrente se refiere, prestada por Juan Ignacio ante el Juez de instrucción, en la que afirmaba que el recurrente llevaba trabajando en el bar una semana, solo es citada a efectos argumentativos, pues el Tribunal acepta la versión del acusado recurrente según la cual llevaba asistiendo al bar solamente dos días. Por lo tanto, el Tribunal no ha tenido como prueba de cargo la declaración del coimputado, por lo que carece de trascendencia que no se haya procedido a su lectura en el plenario.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo alega vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que se le ha condenado sin que exista prueba de cargo que acredite la participación en las actividades de expedición de sustancias que se realizaban en el local. Señala que los mismos agentes que intervinieron en las vigilancias y en el registro se sorprendieron de que el recurrente estuviera en el lugar. Niega tener vinculación con el negocio en cuestión, pues solo había estado en el lugar la tarde del registro y la del día anterior, y cita en apoyo de esta versión las testificales practicadas en el juicio oral.

El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos en los aspectos jurídico-penalmente relevantes, y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

Este control no supone la posibilidad de valorar de nuevo en su integridad las pruebas personales. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999, que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993)". Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, permite al Tribunal acceder a algunos aspectos de las pruebas personales que resultan irrepetibles, y que pueden influir en la valoración, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él, aunque debe basarse expresamente en aspectos objetivos, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.

El propio recurrente reconoce la existencia de pruebas acerca de la existencia de la droga y de su presencia en el bar, al menos desde dos días antes del registro. En cuanto a su relación con la droga que fue encontrada en el local, la testifical de los agentes policiales que intervinieron en el registro permite al Tribunal declarar probado que el recurrente, que se encontraba tras la barra, al percatarse de la presencia policial se desplazó rápidamente a la cocina donde arrojó en un cubo una balanza marca Tanita y algo de cocaína. Ello demuestra, a juicio del Tribunal, que el acusado conocía la existencia de la droga y estaba vinculado a su tenencia y custodia hasta el punto de intentar hacerla desaparecer ante el registro que inmediatamente se iba a realizar. Conclusión que ahora debemos reputar como razonable.

En cuanto al destino de la droga al tráfico, el Tribunal lo deduce razonadamente de las distintas clases de drogas existente en el lugar, en la barra del bar y en la cocina, pues fue encontrada cocaína, rohipnol (flunitrazepam) y hachís; de la existencia de instrumentos típicos de actividades de tráfico, como una balanza y un dinamómetro, bolsas de plástico con recortes para papelinas; y de la preparación de las sustancias, concretamente el hachís que estaba preparado en barritas. Asimismo, el Tribunal ha valorado como dato añadido la testifical de los agentes policiales, que relataron haber presenciado actividades de quienes regentaban el bar sugestivas de ventas de drogas.

Por lo tanto, ha existido prueba suficiente acerca de la existencia de la droga, del conocimiento que el recurrente tenía de la misma, de su vinculación con la tenencia, y del destino al tráfico.

Por ello, el motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo denuncia infracción de ley con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. Insiste en anteriores argumentos, afirmando que se ha dictado sentencia condenatoria en base a una prueba de indicios que conduce a un juicio de inferencia erróneo. Que ninguno de los indicios puede resultar definitivo. Que su presencia en el bar es puramente circunstancial sin participación en las ventas. Y que la cantidad de droga no es suficiente para afirmar el destino al tráfico.

El recurrente reproduce aquí alguna de las consideraciones ya planteadas en el anterior motivo respecto a la presunción de inocencia, ampliándolas ahora con referencias a los aspectos subjetivos, que entiende que han sido afirmados sobre la base de indicios no definitivos. Ya hemos dicho en el anterior fundamento de derecho que existe prueba testifical respecto de la existencia de la droga, de la presencia del recurrente en el bar y de su reacción al percatarse de la presencia policial intentando destruir la droga. También hemos dicho que la prueba disponible ha sido razonablemente valorada por el Tribunal, pues no se aporta ninguna razón objetiva para dudar de las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos que, además, no han sido negados por el acusado ni tampoco lo son ahora en el recurso.

En cuanto a los aspectos subjetivos, el conocimiento por parte del acusado de la existencia de la droga se desprende sin dificultad de su reacción al observar la presencia policial, y el destino al tráfico se obtiene de forma razonable de las distintas clases de droga que estaban en la barra del bar y en la cocina, y de los variados instrumentos ocupados, característicos del destino de las sustancias al tráfico.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

CUARTO

En el motivo cuarto denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pero ahora restringida al subtipo establecido en el apartado 2 del artículo 369 del Código Penal. Sostiene que no existe prueba de que el recurrente prestara su colaboración en las supuestas ventas de sustancias. Por otro lado, la cocina no es establecimiento abierto al público en sí misma considerada. Afirma que no se ha probado donde ni cómo se han producido las supuestas transacciones, y que no consta acreditado que la finalidad fuera el destino al tráfico en el mismo local. Tampoco en los hechos probados, dice, figura ningún elemento que pueda dar lugar a la agravación.

El artículo 369.2º del Código Penal, actualmente artículo 369.4º, sanciona con mayor pena los actos de tráfico de drogas descritos en el artículo 368 cuando "fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos".

La prueba de cargo debe acreditar a juicio del Tribunal los hechos del tipo objetivo en su integridad, así como aquellos otros aspectos del mismo carácter que constituyan la base fáctica de los subtipos agravados o de cualquier agravación específica del tipo básico. Asimismo, las bases fácticas de las circunstancias agravantes genéricas que después se entiendan aplicables. También debe ser suficiente para demostrar los hechos indiciarios sobre los que se construye la inferencia que permite afirmar la concurrencia de los elementos del tipo subjetivo.

Cuando se trata de tráfico de drogas, han de quedar acreditados los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el artículo 368, y en los casos en los que se aplique el artículo 369.4º (en su actual redacción), debe quedar asimismo probado que se realizan en establecimiento abierto al público y que quien lo ejecuta es un responsable o empleado del mismo. Cuando se trata de actos de tenencia con destino al tráfico, es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta, o a la ejecución de cualquier otro acto de tráfico, precisamente en el citado establecimiento. Pues la tenencia en el mismo como mero depósito, sin acreditar otra finalidad concreta, no es suficiente para el subtipo agravado. Como se señalaba en la STS nº 987/2004, de 13 de setiembre, "...es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (STS 1/3/99), es decir, como señala la sentencia citada más arriba de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local (STS 10/02/00)".

En el caso, el recurrente no cuestiona, en realidad, los hechos probados, sino las inferencias realizadas por el Tribunal en cuanto a su participación en las operaciones de ventas que se afirma en la sentencia que se efectuaban en el local donde es encontrada la droga. O, dicho desde otra perspectiva, se discute el conocimiento que el recurrente pudiera tener respecto a que la droga en cuya tenencia y custodia intervenía estaba destinada a la venta en el local abierto al público. Efectivamente, no se declara probada ninguna actividad del recurrente consistente en operaciones de venta a terceros, pues como se recoge en la fundamentación de la sentencia, los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en las vigilancias y en la entrada y registro no habían visto con anterioridad al recurrente en el bar, ni por lo tanto pueden afirmar que realizara unas u otras actividades. Su testimonio respecto del recurrente se limita a su presencia en el bar, tras la barra, y a su reacción cuando se percata de la presencia policial, que ya ha sido descrita y valorada con anterioridad.

Por lo tanto, tiene razón el recurrente en cuanto a que no existe prueba respecto a la ejecución de actos de venta por su parte, pero ello resulta irrelevante en cuanto que en la sentencia tales actos no se han declarado probados. La cuestión debe pues ser examinada en el siguiente motivo desde otra perspectiva.

El motivo se desestima.

QUINTO

En el quinto motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 369.2º del Código Penal, hoy 369.4º tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003. Sostiene el recurrente que el hecho enjuiciado no encaja en el subtipo agravado; que no ha quedado acreditado ningún acto de venta; que no hay ningún indicativo de la dedicación del recurrente a la venta en el interior del bar; que nada se dice acerca de su condición de responsable o de empleado. Y afirma que su presencia en el bar era circunstancial.

Como recuerda la STS nº 719/2004, de 28 de mayo, "tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1912/2000, de 7 de diciembre, que el fundamento material de esta agravante específica es el mayor peligro que representa para la salud pública, como bien jurídico protegido, el aprovechamiento de las facilidades que tienen ciertas personas en determinados lugares para realizar los actos de tráfico tipificados en el delito base del art. 368 CP. Es precisa una doble exigencia referida al lugar como también y muy principalmente a la condición de quién realiza el hecho punible".

No basta por lo tanto con la tenencia en el establecimiento abierto al público de drogas con destino al tráfico, sino que es preciso que ese tráfico se ejecute, o se pretenda ejecutar, en el local. En los hechos de la sentencia no se declara probado que el recurrente realizara ningún acto de venta o similar, pero el Tribunal aplica el subtipo agravado porque entiende que se acababa de incorporar a la actividad. Es decir, que se encontraba en disposición de vender en el local las drogas que han sido ocupadas, en cuya tenencia y custodia participaba.

Sin embargo, se trata de una inferencia excesivamente abierta, pues la conducta del recurrente, que sin duda puede ser vinculada como hace el Tribunal a la tenencia de la droga y a su destino al tráfico, no es posible relacionarla con la misma claridad con la venta de las drogas en el local, pues no se ha probado que haya intervenido en ninguna operación de esa clase, ni tampoco que haya presenciado ninguna operación, de manera que pudiera concluirse que conocía que la droga en cuya tenencia participaba estaba destinada a ser vendida en el local. Y ello tanto si se le considera como empleado del local como si es tenido como un simple particular que solo accidentalmente se encontraba tras la barra, pues en ningún caso su presencia había sido observada con anterioridad a la ejecución de la diligencia de entrada y registro. Para afirmar que su actuación no se reducía a la tenencia y custodia de la droga que estaba en el bar y que se extendía a futuras operaciones a realizar en el mismo local sería necesario algún dato más claramente indicativo de esa finalidad, pues su presencia y su conocimiento acerca de la existencia de la droga pueden valorarse tanto como indicativos de un mero depósito de la droga en el local como de una preparación para la inmediata venta en el interior del mismo. En definitiva, carecen de poder probatorio, o al menos indicativo, respecto de la segunda posibilidad.

Por lo tanto, si bien su reacción tratando de esconder la balanza y la droga es significativa de su participación en la tenencia de la droga, pudiendo deducirse el destino al tráfico de los demás datos disponibles, tal como son examinados razonadamente en la sentencia impugnada, no ocurre lo mismo respecto a que el recurrente conociera y participara en una tenencia orientada a que el tráfico fuera a realizarse concretamente en el local, por lo que no resulta de aplicación el subtipo agravado, debiendo ser condenado solo por el tipo básico del artículo 368 del Código Penal.

En este sentido, el motivo se estima.

SEXTO

En el sexto motivo denuncia nuevamente la vulneración de la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo respecto a que el dinero decomisado procediera de ventas de droga, lo cual no se afirma en el hecho probado.

El motivo debe ser estimado pero no por la vía elegida por el recurrente. Efectivamente, como señala con claridad el Ministerio Fiscal en su informe, no tiene sentido apreciar la inexistencia de prueba respecto a algo que no se declara probado en la sentencia.

En los hechos probados nada se dice respecto a la procedencia del dinero cuyo decomiso se acuerda luego en el fallo. Por ello, tal decisión no resulta procedente, pues solo puede acordarse el decomiso en los casos de los artículos 127 y 374 del Código Penal, lo que requiere una declaración previa en los hechos probados y un razonamiento expreso en la fundamentación jurídica de la sentencia.

El motivo se estima y se dejará sin efecto el comiso del dinero, sin perjuicio de su destino a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias como resulte procedente según entienda el Tribunal de instancia.

SÉPTIMO

En el séptimo y último motivo del recurso alega la concurrencia de dilaciones indebidas. Afirma que los hechos ocurrieron en noviembre de 1999; se incoó procedimiento Abreviado el 26 de enero de 2001 y sumario en abril de ese año; se tramitó la causa con diversas incidencias hasta que el Fiscal calificó en enero de 2004, señalándose el juicio oral para mayo de ese año. Considera que ha transcurrido un tiempo excesivo y no justificado.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Asimismo es preciso que quien lo alega precise los momentos concretos en los que a su juicio se han producido unas dilaciones en la tramitación que deban considerarse indebidas a estos efectos.

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS nº 1151/2002, de 19 de junio, "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero)".

Sin embargo, como hemos dicho en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre, "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario el reconocimiento de los efectos negativos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal. Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal.

El recurrente se queja de la duración global de la causa, casi cinco años. Sin embargo, como señala el Ministerio Fiscal, no deben olvidarse las particularidades de la instrucción, con cinco procesados de los que tres debieron ser declarados en rebeldía. También el Ministerio Fiscal reconoce un cierto retraso en la calificación de la acusación pública que pudiera haberse evitado. Retraso que puede considerarse indebido, pero que en todo caso solo se extiende desde el mes de octubre en que se le da traslado para calificación y finales del mes de enero siguiente en que la causa es devuelta. No puede reconocerse a esta dilación en la tramitación otros efectos que los propios de una atenuante simple, lo que hace que el motivo carezca de practicidad, pues esta Sala al imponer la pena ya tiene en cuenta todas las circunstancias para individualizarla en el mínimo legal de tres años de prisión.

El motivo, por lo tanto, se desestima.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de sus motivos quinto y sexto, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma interpuesto por la representación del acusado Juan Ignacio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Segunda), con fecha veinte de Mayo de dos mil cuatro, en causa seguida contra el mismo y Lázaro por un delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Enrique Bacigalupo Zapater Siro Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Noviembre de dos mil cinco.

El Juzgado de Instrucción número tres de los de Vinaroz instruyó Sumario número 1/2.001 por un delito contra la salud pública contra Lázaro, con D.N.I. número NUM000, hijo de José y de Manuela, nacido en Casablanca (Marruecos), el día 21 de octubre de 1960 y vecino de Vinaroz, con domicilio en PLAZA000 nº NUM001, NUM002, de profesión camarero, con instrucción y con antecedentes penales y contra Juan Ignacio, con número de pasaporte marroquí NUM003 hijo de Mohamed y de Amkitenme, nacido el día 26 de octubre de 1.972 en Tetuán (Marruecos) con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM004, NUM005 y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón que con fecha veinte de Mayo de dos mil cuatro dictó Sentencia condenando a Juan Ignacio como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de nueve años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante igual tiempo y al pago de una multa de 1.757,6 euros, absolviendo a Lázaro del delito contra la salud pública del que era acusado. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de Juan Ignacio y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no procede la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.4º del Código Penal, ni tampoco procede acordar el comiso del dinero intervenido, sin perjuicio de su sujeción a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias derivadas de la causa.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Ignacio como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa de 1757,6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago. Se deja sin efecto el comiso del dinero.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por éste.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Enrique Bacigalupo Zapater Siro Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.