STS 25/2001, 22 de Enero de 2001

Por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por conculcación de la Presunción de Inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

Por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega infracción del derecho de Defensa.

Por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alega lesión al derecho a la Tutela judicial efectiva.

Por infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- La representación del procesado Juan Ramón , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de Julio de 1.985.

Al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de Julio de 1.985.

Al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de Julio de 1.985.

- La representación del procesado Lorenzo , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por infracción de ley del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- La representación del procesado Ángel Jesús , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

- La representación del procesado Ariadna , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 10 de Enero de 2.001, con la asistencia de los letrados de las partes recurrentes.

Siguiendo el orden de presentación, examinaremos en primer lugar el recurso presentado por Jorge , comenzando por los motivos amparados en preceptos constitucionales como el primero, que apoya en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para denunciar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. - Señala que el Tribunal sentenciador ha utilizado como prueba de cargo, la ocupación de los efectos que se dicen intervenidos en los registros, sin tener en cuenta, la nulidad de la diligencia de ocupación de estupefacientes en el interior del club, porque no se notificó al recurrente a pesar de que se encontraba detenido. Asimismo denuncia la nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, que también se llevó a cabo sin su presencia cuando podía haber asistido estando detenido. Advierte también que el análisis de la sustancia que se le ocupó a una de las compradoras, no se ha realizado de forma conjunta por lo que estima que no se han respetado las garantías que se derivan de nuestra ley procesal.

2. - En principio son ciertas las alegaciones realizadas por la parte recurrente, en cuanto que se han producido las anomalías que se denuncian, pero estimamos que ello no ha afectado a la validez probatoria de otros instrumentos de cargo que se han utilizado por la Sala sentenciadora y que se presentan como absolutamente independientes, de los que pudieran estar contaminados por los defectos constitucionales y procesales aducidos.

La diligencia de entrada y registro del establecimiento público en el que realizaba sus actividades el recurrente, se sitúa en la parte final del proceso de investigación, cuando ya se habían obtenido pruebas inculpatorias perfectamente válidas y así se pone de relieve por la lectura del relato de hechos probados, por lo que su incidencia sobre el resto de las pruebas es inoperante. Lo mismo sucede con la diligencia de entrada y registro a la que ni siquiera se hace mención en el relato de hechos probados, por lo que en nada influye sobre la convicción incriminatoria que está basada en el resto de material probatorio perfectamente válido del que se ha dispuesto.

En consecuencia no se estima que, valorando el conjunto de las actuaciones, se haya afectado a su derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, tal como se denuncia en los motivos primero y segundo, que como puede observarse se remite en todo al anterior por estimarlos íntimamente relacionados.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados.

El motivo tercero se ampara de nuevo en el artículo 5.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución al haberse fijado los hechos probados, sin dar razón suficiente de la prueba utilizada para acreditar la participación del recurrente en el delito contra la salud pública.

1. - Entiende que la imputación de la participación en los hechos por parte del recurrente, no está suficientemente motivada por lo que se le ocasiona indefensión. Solicita que se declare la nulidad de la sentencia y que se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarla a fin de que, subsanándose el error padecido, se emita otra conforme a derecho y que ello se lleve a cabo por esta Sala por razones de economía procesal. Las inferencias realizadas en orden a la intervención del recurrente en los hechos que se le imputan, se estiman insuficientes y carentes de rigor técnico, ya que el Tribunal sentenciador se ha movido en el campo de las meras sospechas.

   Pone el acento en resaltar que los defectos más acusados, son los que se observan en la fundamentación del origen del dinero ocupado y su adscripción o procedencia al tráfico de drogas.

2. - La sentencia recurrida dedica los fundamentos de derecho primero y segundo, a recoger los razonamientos en que se basa para llegar a la conclusión de que el recurrente ha participado en los hechos por los que se le condena. Reconoce que nadie pudo ver de manera directa y personal lo que ocurrió en el interior oculto del establecimiento, entre el recurrente y uno de los que se considera como comprador de la droga, pero ello no es obstáculo para que, de manera alternativa, se acuda a razonamientos o inferencias para llegar a una decisión condenatoria. La validez de la prueba indirecta o de indicios, está reiteradamente aceptada y se utiliza a diario en los juzgados y tribunales encargados de sentenciar causas penales. Se toman en consideración las razones expuestas por los acusados, en orden a la adquisición de la droga en un lugar distinto, pero ello no es obstáculo para que, valorando en conjunto todos los elementos fácticos incontrovertidos que se encuentran en las actuaciones, se pueda establecer un razonamiento lógico y suficientemente argumentado que nos lleve, por la vía de la inferencia, a conclusiones perfectamente válidas en contra del acusado. No es la tarea de esta Sala, repetir miméticamente todos y cada uno de los procesos valorativos realizados por el órgano juzgador y nos basta con tener la suficiente constatación de que éste proceso, se ha llevado a cabo y se ha realizado con arreglo a los parámetros exigidos por las reglas de la razón y de la lógica. Creemos que la valoración que se efectúa, respecto del aquí recurrente, es perfectamente admisible y no presenta signos de arbitrariedad o irracionalidad.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto se ampara de nuevo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución en el apartado que se refiere a la presunción de inocencia.

1. - Denuncia que la sentencia que se recurre proclama su autoría pero sin relacionar las pruebas de que se ha valido para llegar a dicha conclusión. Considera que examinando la totalidad de las actuaciones, se debe llegar a la conclusión de que no ha habido actividad probatoria suficiente, para desvirtuar los efectos protectores del principio constitucional de presunción de inocencia.

   Afirma que si se repasa el acta del juicio oral, se puede llegar a la conclusión de que el Tribunal se ha movido en el terreno de las suposiciones.

2. - Es cierto que no existe una abundante prueba incriminatoria pero, no por ello, se debe desconocer la existencia de dos testimonios de cargo que constituyen, por sí solos, una prueba suficiente para enervar el amparo que concede el principio de presunción de inocencia a toda persona acusada de la comisión de un hecho delictivo. La principal testigo de cargo manifiesta, en el momento solemne del juicio público y contradictorio del juicio oral, que adquirió la droga en el pub que regentaba el recurrente y que no le dio el dinero a este acusado, porque no se encontraba en el establecimiento. Extendiéndose en los detalles, manifiesta además que fue el camarero (también condenado) el que le entregó la sustancia estupefaciente y al que dio la cantidad convenida. Sobre estos datos y los que facilita el policía que realizó las operaciones de vigilancia, escudriñando con unos prismáticos el interior del pub, se puede establecer una inferencia válida para llegar a la conclusión de que el recurrente estaba involucrado en la venta de la cocaína. La constatación de la adquisición y la naturaleza de la sustancia intervenida, se evidencia por el hecho de que la testigo fue abordada después de realizar esta operación y se le ocupó la droga que había adquirido.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Existe un único motivo por infracción de ley que se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se han infringido, por aplicación indebida, los artículos 344 y 344 bis a) 2º del anterior Código Penal.

1. - Manifiesta que el recurrente no ha realizado ninguno de los actos típicos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, pues no se considera probado que actuara de acuerdo con el otro coacusado, que desempeñaba las funciones de camarero en el bar. Estima que es inapropiado que la Sala sentenciadora establezca esta conclusión en los razonamientos jurídicos.

   Niega que haya sido debidamente identificado el objeto material del delito, ya que la analítica no se hizo, en su opinión, correctamente y no se diferenció la sustancia que contenía cada una de las dos bolsas que le fueron intervenidas a la testigo de cargo.

2. - Las dificultades para que puedan prosperar el motivo, radican fundamentalmente en el contenido inalterable del hecho probado, en el que se consignan datos, que configuran de manera completa, todos los elementos que integran el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

   En primer lugar hemos de manifestar que el elemento material y objetivo del delito contra la salud pública, como es la existencia de una droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica, queda perfectamente delimitado y perfilado en el relato fáctico, cuando se dice que los actos que se imputan al recurrente recaían sobre una sustancia que analizada resultó ser cocaína.

   Sobre una declarada tenencia o posesión de la droga se superpone la afirmación fáctica, que le atribuye su participación en el tráfico con actos materiales de carácter inequívoco, como el que se relata en el hecho probado. La venta o transacción de carácter económico, recaída sobre sustancias estupefacientes, constituyen uno de los elementos integradores del tipo y es signo revelador de un propósito de difusión entre los consumidores, con el consiguiente daño para la salud pública en general, que es el bien jurídico protegido.

   No se puede combatir la calificación jurídica realizada por la Sala sentenciadora, invocando defectos o carencias probatorias, ya que su cauce adecuado es de vulneración de derechos fundamentales como ya se ha hecho por la parte recurrente, en el motivo que hemos abordado con anterioridad.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El recurrente Juan Ramón formaliza un primer motivo de casación por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se han aplicado indebidamente los artículos 344, inciso primero, y 344 bis a) 2º del anterior Código Penal.

1. - El desarrollo del motivo se ajusta en todo a lo expuesto por el anterior recurrente en su alegación correlativa, desarrollando los mismos argumentos y reproduciendo miméticamente lo expuesto en dicho apartado.

2. - Dado el contenido del hecho probado y vista la implicación directa que se hace del recurrente en los hechos que ahora enjuiciamos, nos remitimos a lo expuesto al contestar al motivo homólogo del anterior recurrente, para rechazar también esta pretensión casacional.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Dentro de un bloque homogéneo que se agrupa bajo el denominador común de infracciones de preceptos constitucionales se denuncia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución.

1. - Señala, en relación con el comiso del dinero, que ni en los hechos probados ni en la fundamentación jurídica se hace la más mínima referencia a que el mismo proceda de un delito contra la salud pública o se justifique de otra manera la procedencia del mismo, incumpliendo con ello el deber de motivación que impone el artículo 120.3 de la Constitución por lo que se le causa indefensión.

   Después de citar varias sentencias del Tribunal Constitucional sobre este tema, recuerda que el deber de motivación afecta especialmente a los casos en que el Tribunal haya formado su convicción sobre la base de una prueba indirecta. Solicita la nulidad de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictar sentencia.

2. - El relato de hechos probados, después de describir la conducta del recurrente y su participación en transacciones realizadas sobre sustancias estupefacientes, relaciona estas operaciones de manera inmediata con el dinero que se le ocupa en el momento de su detención y que llevaba encima o se encontraba en la caja del establecimiento. Es cierto que la sentencia recurrida, nada dice sobre la fundamentación del comiso, pero no podemos olvidar que esta omisión puede ser subsanada en este momento tomando en consideración los factores externos y probatorios que permiten establecer una conexión racional y lógica entre las actividades de venta de estupefacientes y el dinero encontrado en poder del recurrente y en la caja del establecimiento. No parece absurdo y arbitrario, que si se declara probado que el acusado había realizado diversas transacciones en el bar en el que trabajaba como camarero y uno de los policías vigilantes habían detectado que se había entregado dinero a cambio de la sustancia, se llegue a la conclusión, ciertamente no razonada, de que el dinero intervenido procedía de dichas actividades.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo de este bloque, se acoge asimismo al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse vulnerado su derecho fundamental a un proceso con todas las garantías que consagra el artículo 24.2 de la Constitución.

1. - La discrepancia casacional se centra en un pasaje del hecho probado en la que se afirma que, en una pequeña habitación del local había un plato de cristal y un cuchillo con mínimos restos de una sustancia que aparentaba ser cocaína y, como tal fue considerada por uno de los policías intervinientes, con experiencia en estos menesteres, que se impregnó un dedo en ella y se lo llevó a la punta de la lengua, notando un acolchamiento en ella al contacto con la sustancia.

   Señala que, en el acta que se levantó con ocasión de la diligencia de registro del pub, no recoge ni menciona la intervención de un plato y un cuchillo con restos, ni los mismos fueron remitidos a la autoridad judicial, por lo que se ha quebrantado su derecho a un proceso con todas las garantías, máxime cuando el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, le da a dicha intervención el carácter de dato de relieve inculpatorio.

2. - Es evidente que, sí toda la actividad probatoria se hubiera circunscrito a la degustación de la sustancia ocupada por uno de los policías intervinientes, nos encontraríamos ante un vacío probatorio, en cuanto que se habría formado la convicción sobre una prueba inconsistente y de escasa relevancia inculpatoria. Aplicar las máximas de la experiencia, para atribuir el carácter de sustancia estupefaciente a unas materias encontradas en el registro, ofrece aspectos incuestionablemente vulnerables y de escasa virtualidad probatoria. El único método admisible en un proceso penal para acreditar la naturaleza de las sustancias ocupadas y atribuirle la condición de droga, estupefaciente o psicotrópico, es el que se deriva de los análisis técnicos realizados en los laboratorios oficiales, con métodos reconocidos por la comunidad científica.

   En todo caso y descartando esta parte final del relato de hechos probados, quedan en la descripción de los mismos, datos suficientes para construir la concurrencia del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado el recurrente, ya que se han acreditado las transacciones realizadas en el interior del local, contrastadas por la ocupación posterior, en manos de los adquirentes de la sustancia estupefaciente.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El siguiente y último motivo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que se ha vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. - Sostiene que la sentencia recurrida basa toda su convicción inculpatoria, en el testimonio de una de las inculpadas y del denominado "policía observador", por lo que se estima que no ha existido la actividad probatoria de cargo suficiente, racional, lógica y regularmente obtenida. Recuerda que el ámbito propio de la presunción de inocencia, lo constituyen los hechos y la participación del acusado en los mismos, habiéndose tenido en cuenta, indebidamente, una prueba absolutamente insuficiente y obtenida sin las pertinentes garantías legales y constitucionales. En su opinión, el objeto material del delito ha quedado absolutamente indeterminado y la participación del recurrente, ha sido negada siempre por el mismo. Después de someter a censura y desvalorizar el testimonio incriminatorio por contradictorio plantea, a efectos puramente dialécticos que, en todo caso, la venta de la droga se realizó en el exterior del establecimiento, esgrimiendo como argumento que nos encontramos ante un problema de credibilidad del testimonio.

2. - La respuesta a este planteamiento es semejante a la que hemos dado en el caso del recurrente anterior, ya que los elementos disponibles para contestar a la alegación de presunción de inocencia son los mismos.

El ámbito de protección que proporciona el derecho fundamental invocado, obliga a disponer de un aprueba válida de contenido inculpatorio. Utilizando elementos probatorios de estas características, es posible superar los efectos protectores de la presunción de inocencia que amparan a toda persona acusada de la comisión de un hecho delictivo. Del mismo modo que en el caso anterior, pero con más vestigios probatorios, se ha dispuesto fundamentalmente del testimonio directo de una de las inculpadas, que ha reconocido en el acto del juicio oral, la adquisición de la droga al recurrente, que se la proporcionó, a cambio de dinero en la puerta del pub en el que trabajaba como camarero. Esta versión se ve confirmada por las manifestaciones del llamado "policía observador", que refiere con detalle cómo se producen los contactos en el interior del establecimiento, además de otras operaciones realizadas con personas que no han podido ser identificadas. Aunque este último testimonio tenga una fuerza probatoria más débil, lo cierto es que el contenido de lo que manifiesta la testigo antes citada, es suficiente para satisfacer las exigencias probatorias de un juicio justo y con todas las garantías.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El recurrente Lorenzo formaliza un primer motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por considerar que se ha vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. - El desarrollo del motivo comienza por un análisis profundo y meritorio, de las disposiciones jurisprudenciales que establecen las líneas maestras del contenido que debe darse al principio constitucional de presunción de inocencia.

   Considera que el hecho de que el acusado acudiera al pub no constituye, por sí sólo, una prueba de cargo suficiente como para condenarlo por un delito contra la salud pública. Rechaza las conclusiones de la sentencia condenatoria al establecer una conexión lógica entre el hecho de que el recurrente fuera consumidor y acudiera a un establecimiento en el que era notorio que se traficaba con drogas.

   Manifiesta que es consumidor de sustancias estupefacientes, como se ha acreditado por un informe toxicológico que obra en las actuaciones, pero no por ello conoce todos los entresijos del entorno que lo rodea. Reconoce que en el momento de su detención portaba una cantidad de droga que siempre mantuvo que era para su consumo personal y así lo ratifica en el momento del juicio oral.

2. - Dadas las especiales características que concurren en el recurrente y su alegada adicción a las drogas, lo verdaderamente determinante a los efectos de establecer su participación en los hechos y su adecuada calificación, es lo que se solicita en los dos motivos siguientes en los que se plantea la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba.

   En principio estimamos que la sentencia recurrida acierta en todo lo relativo a la adquisición de la droga, por estimar que ha dispuesto de prueba suficiente como para enervar los efectos protectores de la presunción de inocencia.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Recomponiendo sistemáticamente el orden de los motivos abordaremos ahora el motivo tercero, que se plantea, por la vía del nº 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error en la apreciación de los hechos derivados de documentos obrantes en las actuaciones y que acreditan el error del juzgador.

1. - Para fundamentar el motivo se apoya en el folio 86 y en el acta del juicio oral. En el primero se contiene un informe del Instituto de Toxicología, en el que se dictamina sobre su adicción al consumo de cocaína, y en la segunda se puede comprobar este dato en el que insiste el acusado.

   La Sala sentenciadora no ha tenido en cuenta esta circunstancia y no sólo la relaciona con el tráfico de drogas, sino que le asocia a otra de las personas que fueron detenidas y que en su opinión no tenía relación con el recurrente.

2. - En el folio 86 de las actuaciones figura un análisis del laboratorio de Toxicología de la Clínica Médico Forense que da positivo al consumo de cocaína.

   Se ha dicho reiteradamente por esta Sala, precisamente por el aluvión de causas relacionadas con el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, que los dictámenes médicos sobre la salud física y psíquica de los consumidores y la incidencia de los hábitos de consumo sobre la voluntad de los adictos, constituyen un soporte documental suficiente para justificar, según los casos, una modificación del hecho probado. Tanto si existe un sólo informe médico, como si nos encontramos ante varios de carácter coincidente, la pericia adquiere los caracteres de un documento válido para examinar la corrección del hecho probado. Por ello es necesario que el órgano juzgador los tome en consideración, para valorarlos en sus justos términos, poniéndolos en relación con otras pruebas de carácter contradictorio que pudieran anular o reducir sus efectos probatorios.

   La sentencia recurrida no ha tomado en cuenta este informe y no ha realizado ninguna valoración sobre su contenido, por lo que se ha apartado de sus términos sin realizar ninguna función crítica y sin ponerlo en cuestión, por lo que manteniendo íntegro su valor probatorio, lo estimamos ajustado a la realidad, debiendo ser incorporado al relato fáctico para integrar el hecho probado con la acreditación de la adición a las drogas del recurrente.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El motivo segundo y último que nos queda por examinar de este recurrente, entra en el fondo de la cuestión y utiliza la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para denunciar la indebida aplicación del artículo 344 del Código Penal derogado.

1. - El eje de su argumentación radica en sostener que, en ningún momento, realizó acto alguno encaminado a integrar una de las conductas típicas descritas en el tipo penal aplicado, ya que la droga que le fue ocupada, era para su propio consumo. Pone de relieve que fue detenido con una cantidad de 7,92 gramos de cocaína de una pureza del 41,13 %. Recuerda que el acusado se declaró consumidor de cocaína y que este dato ha sido acreditado por el informe médico anteriormente mencionado.

2. - En los casos en que el factor de la ocupación de la droga en poder de una persona, se ve complementado con la aparición de otros elementos fácticos, como balanzas de precisión para pesar la droga, instrumentos para cortarla y preparar su empaquetamiento para la distribución entre los posibles consumidores, el juzgador dispone de una base sólida para considerar que nos encontramos ante un supuesto de tenencia para su ulterior difusión y comercio, lo que integra, sin lugar a dudas, uno de los supuestos previstos en los tipos básicos que tipifican el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

   La mera posesión y tenencia de drogas, sin otros aditamentos puede, por sí sola, constituir un dato indiciario o revelador de un ulterior destino a la venta y difusión. Así sucede en los casos en que la cantidad de la droga ocupada desborda con mucho las dósis que habitualmente acopian los adictos para su consumo. La jurisprudencia recoge abundantes supuestos en los que con la sola tenencia e incluso acreditándose el consumo habitual del poseedor de la droga, se ha dicho que, el volumen de la sustancia encontrada en su poder, permite inducir que, todo aquello que excede de las cantidades que pueden considerarse para el consumo propio, debe ser imputado a título de tráfico o distribución.

3. - En el caso presente, en función de los nuevos datos que han sido incorporados a la narración fáctica, debemos considerar que nos encontramos ante una persona consumidora que ha adquirido, con carácter independiente 7,92 gramos de cocaína con una pureza del 41,13 %, lo que constituye una dosis que puede y debe ser considerada como destinada a su propio consumo. No pueden establecerse parámetros inamovibles para determinar cuando una cantidad supera o no lo que pueda considerarse como aportación a un consumo propio. La variedad de supuestos que produce la proliferación de asuntos de esta naturaleza que se acumulan en los órganos jurisdiccionales, presenta un verdadero universo de casos y circunstancias. No es infrecuente encontrarnos con dictámenes en los que se recogen supuestos de adictos que consumen dos y tres gramos diarios, por lo que la cantidad ocupada puede considerarse perfectamente ajustada a unas previsiones inmediatas de las necesidades de consumo, que se pueden satisfacer por una habitual inhalación o inyección de la ingestión de drogas.

   Por ello estimamos que, la relación fáctica revisada con arreglo a lo establecido en el motivo anterior, nos sitúa ante un supuesto que, en la duda y a falta de otros factores complementarios, debe ser considerado como de autoconsumo impune.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

El Recurrente Ángel Jesús formaliza un primer motivo amparado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que se ha vulnerado su derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

1. - Los argumentos desarrollados por este recurrente son idénticos a los expuestos por el que le precede en el orden de interposición, si bien introduce algunas variantes de hecho que le afectan exclusivamente y habla de un posible estado de necesidad, que no han sido tratados en la sentencia recurrida y que carecen de cualquier sustento probatorio.

2. - La participación de este acusado en la tenencia y posesión de una importante cantidad de droga, es un hecho incontrovertido que ha sido reconocido por el propio recurrente, por lo que no debemos extendernos más en dar por probado este dato fáctico y, por tanto, declarar incólume e invulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El segundo y último motivo de este recurrente plantea la cuestión de fondo que se circunscribe a la denuncia, por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la indebida aplicación del artículo 344 del anterior Código Penal.

1. - Niega que haya ejecutado acto alguno encaminado a la realización de actos de cultivo, elaboración y tráfico, afirmando que la droga ocupada, era para su propio consumo y para la iniciación de su camino hacia la desesperanza. Admite que la cantidad ocupada pueda constituir un factor de sospecha, pero advierte que no existen otros elementos extraños que autoricen a obtener inferencias, como la que ha llevado a la Sala sentenciadora, a establecer su participación y condena por un delito de tráfico de drogas.

2. - El caso inicialmente presenta algunas similitudes con el anterior, pero si se examinan las actuaciones se llega rápidamente a la concusión, de que nos encontramos ante una situación nítidamente diferenciada. En el supuesto que nos ocupa, concurre un factor diferencial marcado por el peso de la declaración autoinculpatoria realizada por el recurrente, en el momento del juicio oral, que hace prácticamente insuperable cualquier modificación del hecho probado. El recurrente declaró que llevaba consigo a droga, si bien matiza que la compró en un sitio distinto. Añade que estaba en paro y tiene cinco hijos, manifestando que no es consumidor y que no sabía a quien vendérsela.

En consecuencia y partiendo del relato fáctico, que debe permanecer incólume, se encuentran todos los elementos necesarios, objetivos y subjetivos, tenencia y destino al tráfico, que configuran el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Nos queda por examinar el recurso de Ariadna , cuyo primer motivo se articula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien denuncia la falta de actividad probatoria de cargo suficiente para imputarle la comisión del delito contra la salud pública por el que ha sido condenada.

1. - A pesar de su incorrecta formulación y teniendo en cuenta que, en el segundo y último motivo, se articula la invocación de la presunción de inocencia por la vía del artículo 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial, examinaremos ambos conjuntamente ya que tienen análoga fundamentación. Considera que no se ha podido demostrar que, la droga que se encuentra en su poder, estuviese destinada a la venta, en cuanto que asegura que era para su propio consumo. Alega que la cantidad no era de notoria importancia y estima que no tiene trascendencia el hecho de que, el Médico Forense que la reconoció después de sucedidos los hechos, no le encontrara indicios de consumo anterior de cocaína. De modo complementario, nos dice que nadie puede afirmar que la cocaína adquirida no fuese para consumirla por primera vez.

2. - No obstante lo alegado, existen en la causa varios datos o elementos probatorios que avalan la tesis inculpatoria de la sentencia recurrida. A la acusada se le interviene la cocaína, en un bote de un carrete fotográfico que contenía dos bolsitas de tres y cinco gramos. Ello evidencia que la droga no estaba dispuesta para su consumo ya que su peso era notablemente superior a lo que constituye una dosis individual, lo que sirve de indicio para concluir que su destino ulterior, una vez fraccionada, era el tráfico. Por otro lado, como ya se ha dicho, no hay constancia de que la recurrente fuera adicta a las drogas, lo que hubiera podido justificar la adquisición de cantidades semejantes a las que llevaba encima en el momento de la detención. El folio 104 contiene una especie de certificado de un miembro de una Asociación de Acogida de transeuntes y vagabundos en el que se refiere que la acusada le manifestó que tenía problemas con la cocaína.

Existe por tanto actividad probatoria de cargo con entidad suficiente para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley y de doctrina legal, interpuestos por la representación procesal de Jorge , Juan Ramón , Ángel Jesús y Ariadna contra la sentencia dictada el día 3 de Julio de 1.998 por la Audiencia Provincial de Málaga en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por Lorenzo , casando y anulando la sentencia antes mencionada. Declaramos de oficio las costas causadas.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga, con el número 2/96 contra Jorge , con D.N.I. nº NUM001 , nacido el 20 de Julio de 1.960, natural y vecino de Málaga, hijo de Rafael y de Constanza , declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional bajo fianza de 500.000 ptas., de la que estuvo privado desde el día 13 de Febrero al día 29 de Junio de 1.996, Juan Ramón , con D.N.I. nº NUM002 , nacido el 21 de Diciembre de 1.954, natural de Lérida y vecino de Málaga, hijo de Cristobal y de Eva , declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional bajo fianza de 800.000 ptas., de la que estuvo privado desde el día 14 de Febrero al día 5 de Julio de 1.996, Ariadna , con D.N.I. NUM003 , nacida el 27 de Agosto de 1.962, natural de Shotten (Alemania) y vecina de Málaga, hija de Benjamín y de Sonia , declarada insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que, al parecer, sólo estuvo privada el día 14 de Febrero de 1.996, Lorenzo con D.N.I. nº NUM004 , nacido el 23 de Febrero de 1.946, natural de Vélez-Málaga y vecino de Málaga, hijo de Juan Miguel y de Almudena , declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional de la que estuvo privado por esta causa, del 13 al 16 de Febrero de 1.996, y Ángel Jesús , nacido el 31 de Julio de 1.952, natural y vecino de Málaga, hijo de Rogelio y de Camila , declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado del 13 al 16 de Febrero de 1.996, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 3 de Julio de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente: