STS 2214/2001, 22 de Noviembre de 2001

La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de la prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enj.Cr. teniendo en cuenta la necesidad de razonar adecuadamente los medios probatorios por los que la Sala llega a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el artículo 120.3 de nuestra Carta Magna según sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de noviembre de 1996 y 15 de septiembre de 1997; y ello en atención a las declaraciones de los procesados Roberto (f. 38 y siguientes, 58 y 150), Jesús (f. 42 y siguientes, 61 y 148), de los testigos agentes de la Guardia Civil que intervinieron en la vigilancia y registro, y María Esther (f. 46), de los certificados negativos de penales (54 y 55), del acto del registro (f. 10 y siguientes) de los análisis de la droga ocupada (f. 10 y siguientes), de los análisis de la droga ocupada (f. 84 a 98), valor de la droga (f. 167) de las demás pruebas sumariales y del plenario practicadas".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Roberto como autor responsable de un delito contra la salud pública por la posesión para tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud realizado en establecimiento abierto al público, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS de PRISIÓN, MULTA de 174.196 pts. inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la conden ay pago de la mitad de las costas del juicio.- Igualmente debemos condenar y condenamos a Jesús como autor responsable de un delito contra la salud pública por la posesión para el tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, MULTA de 20.574 pesetas, con una responsabilidad penal subsidiaria de 7 días caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la otra mitad de las costas del juicio. Se acuerda el comiso del dinero intervenido, procediéndose a la destrucción de la droga y de los objetos ocupados relacionados con los hechos enjuiciados.- Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer Recurso de Casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- Una vez firme procédase a su ejecución.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono el tiempo que ha estado privado de ella preventivamente por esta causa si no le hubiera sido computada en otra distinta".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional y de precepto constitucional, respectivamente, por los acusados Roberto y Jesús , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.

4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Roberto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Lo invocan por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849-1º de al L.E.Cr. violación del artículo 368 y 369-2º del Código Penal, por aplicación indebida, ya que tan solo se ampara la sentencia en las iniciales declaraciones de los inculpados. Segundo.- Por infracción de ley al amparo de lo establelcido en el nº 4º del art. 5º de la L.O.P.J. y art. 24-2º de la Constitución española, pro considerar infringido dicho precepto, en concreto el principio de presunción de inocencia, así como el principio de mínima actividad probatoria. Tercero.- Al amparo del nº 4º del art. 5º de la L.O:P.J. por vulneración de principios fundamentales de contradicción, igualdad ante la Ley, imparcialidad, inmediación y de legalidad, ya que al fundamentar la sentencia el Juzgador tan sólo en las iniciales declaraciones de los inculpados, dichos principios han sido vulnerados, al no haberse agotado su aplicación, principios que de haber sido aplicados no debieron llevar al Tribunal a dictar sentencia en los términos de la que se recurre.

   Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Jesús , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Unico.- Al amparo de lo establecido en el nº 4 del art. 5º de la L.O.P.J. en relación con el artículo 24-2º de la Constitución Española, por vulneración de dicho precepto, en concreto el principio de presunción de inocencia así como el de mínima actividad probatoria.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, el mismo impugnó todos los motivos alegados por ambos recurrentes; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 15 de Noviembre del año 2001.

En el motivo inicial este recurrente invoca, por infracción de ley al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., la violación por indebida aplicación de los arts. 368 y 369-2º del C.Penal.

Al desarrollar el motivo prescinde por completo del relato fáctico de la sentencia formulando valoraciones personales de los distintos aspectos probatorios del proceso, pretendiendo deformar o alterar el inatacable factum, al que debe riguroso sometimiento, dado el cauce casacional escogido (art. 884-3 L.E.Cr.).

En el relato histórico de la sentencia se dice, en el párrafo primero, que "el grupo antidroga de la Guardia Civil tuvo noticias de que en el "Pub" DIRECCION000 ....... se distribuía hachís y anfetaminas".

En el inciso último del siguiente párrafo se completaba la descripción en los siguientes términos: "la anfetamina la poseía Roberto para proceder a su venta entre los clientes del bar en horario abierto al público, siendo el dinero ocupado procedente de dicha venta".

Con esos datos es obvio que el acusado destinaba la droga incautada para la distribución a terceros, valiéndose y confundiendo esta ilícita actividad con el desarrollo del pequeño negocio de hostelería, propio del local.

Es cierto que la inmensa variedad de sustancias, utensilios, instrumentos y dinero intervenido, se produjo en la estancia o piso superior del establecimiento, en directa comunicación con el mismo, lo que permite al recurrente aducir que en el caso que se diera por supuesta la realización de la actividad delictiva, no era en el propio "Pub" donde se llevaba a cabo, sino fuera del mismo, en otra habitación. Por ello entiende que no está correctamente aplicada la agravatoria nº 2 del art. 369 del C.Penal, remitiéndose a otros casos resueltos por esta Sala, en que se excluía la cocina del restaurante, a efectos de agravación.

Mas, la referencia es inadecuada e insuficientemente explicada.

Esta Sala ha entendido que la cocina de un bar o cualquier otra dependencia, e incluso el propio bar, como lugar en que única y exclusivamente se deposita, guarda o esconde la droga, no constituye establecimiento abierto al público, a efectos agravatorios, siempre que no se difunda, distribuya o realice cualquier otra transacción, con las personas que tienen libre acceso al establecimiento (SS. T.S. 20-12-94, 19-12-97, 15-12-99 y 5-4-2001). Precisamente -dice la más moderna de las sentencias citadas- que "la ratio agravatoria estriba en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, donde parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio, se favorecen los intercambios de sustancias tóxicas, dada la posibilidad indiscriminada de acceso o entrada al mismo de cualquier persona". "Es la facilitad de ocultar (o dificultad de descubrir) -insiste en este punto la S.T.S. nº 1.234 de 13 de junio de 2001- el ilícito tráfico de estupefacientes, imbricado o intercalado en la prestación de los servicios normales del local..... dada la regularidad de entradas y salidas de clientes, que demandan servicios del Pub o van a adquirir la droga, o ambas cosas a la vez, con el anonimato que supone para dichos compradores (y quizás vendedores al por mayor) de traficar con la mercancia de tal forma subrepticia".

Así pues, ese desvio dedicacional de unos locales cuyo permiso de apertura se ceñía a fines de utilidad y esparcimiento público y el fraudulento e ilícito aprovechamiento de las facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad, constituyen las razones determinantes que han movido al legislador a introducir en el Código la cualificación que examinamos (369-2 C.P.)

Lo hechos probados, expresamente aluden al ejercicio de la actividad ilícita en el propio "Pub".

El motivo impugnativo no puede prosperar.

Viabilizado por el cauce que autoriza el art. 5-4 L.O.P.J. denuncia infringido, en su motivo segundo, el derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24-2 de la Constitución española.

1. La alegación de este motivo impone al Tribunal de casación el examen de la causa para comprobar que la sentencia condenatoria recaída tuvo suficiente apoyo probatorio, sustentado en pruebas de cargo, obtenidas con respecto a los derechos fundamentales y practicadas en el proceso bajo los principios que lo rigen de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

   Prueba, aunque mínima, directa o indiciaria, que haya sido valorada por el Tribunal de instancia, según reglas de la lógica, la experiencia o el criterio humano, sin el menor atisbo de arbitrariedad.

   Comprobada su existencia no es posible analizar el valor probatorio o ponderación que el Tribunal realizó, en su conciencia, para atribuir un valor u otro a las diferentes pruebas de cargo de las que dispuso, dada la irrepetible inmediación de que gozó (art. 741 L.E.Cr.).

2. En el caso de autos el Tribunal "a quo"contó entre otras:

   -con las declaraciones de los Guardias Civiles, a quienes le llegaron noticias de que en el Pub, se vendía hachís y anfetaminas. Las vigilancias o seguimientos, localizan la actividad, exclusivamente dentro del local de negocio.

   -las declaraciones conjugadas de los dos acusados, que permiten concluir que la droga "dura" (anfetaminas) pertenecía exclusivamente a Felix , circunstancia, a su vez reconocida por este último.

   -las propias explicaciones del acusado, evacuadas ante la Guardia Civil, con lectura de derechos y asistencia letrada, posteriormente ratificadas en el juzgado. Y ello aunque se desdijera en el plenario. En el fundamento jurídico cuarto, la Audiencia en dos páginas explicó amplia y razonadamente, el contenido de las declaraciones de este acusado como especialmente influyentes en la convicción alcanzada acerca de la venta de la droga y lugar donde se realizaba.

   -la amiga de aquél, que ante la Guardia Civil reconoce haber visto al acusado transmitir alguna bolsita, conteniendo speed, cuya entrega la realiza fuera de la barra.

   -la gran variedad de sustancias, instrumentos, utensilios y demás bártulos descubiertos en la habitación contigua al Pub, indicativos de que la elaboración o confección de las papelinas y su presentación, venta al público y percibo del precio se producía allí.

   Con todas estas pruebas incriminatorias el Tribunal dispuso de suficiente sustento fundamentador de la comisión del delito por parte del imputado y de su participación en él.

   El motivo no puede ser estimado.

Como complemento del anterior, en el motivo tercero, el acusado Felix , por el mismo cauce impugnativo del art. 5-4 L.O.P.J.considera vulnerados los principios de contradicción, igualdad de partes, inmediación, imparcialidad y legalidad.

1. La razón de esta censura radica en que la condena impuesta por la Audiencia, descansa, según su personal punto de vista, en las declaraciones de los imputados prestadas en la fase de instrucción

   . Amén de no ser la única prueba, estas declaraciones que carecen de virtualidad per se para fundar una sentencia condenatoria, como material o diligencias preparatorias del juicio que son, pueden ser aprovechadas por las partes procesales, siempre que sean introducidas en él por las vías regularmente establecidas para ello al objeto de sometarlas al examen contradictorio.

   Además de las pruebas anticipadas y de las preconstituídas, que pueden acceder al plenario por el cauce del art. 730 L.E.Cr., las declaraciones evacuadas ante la Policía y el Instructor, con las garantías y la acomodación a las normas que disciplinan la instrucción, pueden ser atraídas, reconducidas y valoradas en el juicio oral, en coordinación con las manifestaciones en tan solemne acto emitidas, siempre que hubiere existido contradicción con las inicialmente realizadas por el mismo testigo, perito o imputado. El cauce procesal sería el art. 714 de la L.E.Cr., que así lo prevee.

   El Tribunal, a la vista de las distintas versiones que se le ofrecen, en racional ponderación valorativa, puede atribuir mayor veracidad o sinceridad a las declaraciones iniciales o primeramente realizadas, más espontáneas que las posteriores, que han podido producirse por la inspiración y consejo del letrado defensor.

   Los argumentos referidos a la infracción de dichos principios no pueden aceptarse.

2. Interesa a su vez el recurrente, paralelamente a la objeción ya resuelta, que se deje en suspenso la resolución de este recurso, a tenor del informe del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas emitido en la comunicación nº 701/1996 reclamando el derecho a la segunda instancia, por considerar no satisfecha tal exigencia con la actual regulación.

   La parte recurrente no distingue entre las decisiones de un Tribunal Internacional, asumido por la legislación española (art. 96 C.E.), para imponer las decisiones en nuestro país, como es el Tribunal de Estrasburgo, que conoce de la vulneración de derechos contenidos en el "Convenío para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertades fundamentales" hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y las decisiones del Comité de Derechos Humanos, creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de Diciembre de 1966, que no tiene la virtualidad de imponer directamente sus decisiones, sino a actuar a través de los sujetos del Pacto que son los Estados, en la forma y modo que prevee el art. 41 de dicho Pacto.

   Nunca ha declarado el Tribunal de Estrasburgo la posible vulneración del art. 13 del Convenio de Roma (o el art. 2-1º del protocolo 7º), y nunca ha considerado que la organización judicial española, con la culminación en el Tribunal Supremo y con las garantías de un Tribunal Constitucional por vía del recurso de amparo, infrinja el precepto mencionado, y mucho menos nuestro Tribunal Constitucional, el cual ha tenido ocasión de pronunciarse, dejando sentado que el recurso efectivo del art. 2.3 a) y 14.5º del Pacto, así como el art. 13 del Convenio de Roma y 2.1º del Protocolo 7º, quedan colmados por el recurso de casación que preveen nuestras leyes procesales, entendiendo que constituye un "recurso efectivo" sin perjuicio de los perfeccionamientos legislativos u orgánicos siempre posibles.

   Esta Sala lo ha recordado en diversas sentencias, como las de 8 de febrero, 27 de marzo y 4 de diciembre de 2000, en la segunda de las citadas, invocada por el Ministerio Fiscal se nos dice: "Como se recoge en la S. de 16-octubre-1995, ya el Tribunal Constitucional en sus SS. 42/82, 76/86, 110/85 y 140/85 ha indicado que el citado Pacto no establece propiamente una segunda instancia, sino una sumisión del fallo condenatorio y de la pena a un Tribunal Superior, sumisión que habrá de ser conforme a lo prescrito por la ley, por lo que ésta, en cada pais, fijará sus modalidades".

   Por ello, como declara la S. de 25 de junio de 1999, el citado Tribunal Constitucional afirma que aunque el recurso de casación tenga un carácter extraordinario y de marco limitado, cumple suficiente y adecuadamente las espectativas del Pacto, y satisface la obligación asumida por el Estado español al incorporarlo por la vía del art. 96 de nuestra Constitución.

   Por todo lo expuesto, el motivo y el recurso ha de decaer.

   RECURSO DE Jesús .

Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. denuncia infringido el art. 24-2º de la C.E. que proclama el principio de presunción de inocencia.

1. Partiendo del hecho cierto del hachís intervenido rechaza que estuviera preordenado al consumo de terceros.

   La Sala de instancia realiza, del mismo modo que hizo para el otro recurrente, un minucioso examen de la prueba habida explicitando, en el fundamento tercero, los indicios y datos incriminatorios existentes en la causa, para concluir, en un silogismo impecable, que el acusado vendía o facilitaba la droga para el consumo de otros.

   De las pruebas que apuntaban en la dirección incriminatoria resultan:

   1. las propias declaraciones del acusado de que apenas si consumia droga y la mayoría de la intervenida era para otra persona. El Tribunal enjuiciador pudo contrastar las declaraciones vertidas en la fase de investigación, con las menos espontáneas y más aleccionadas del juicio.

      La absurda explicación dada al hecho de que subiera a la planta de arriba del Pub varias veces diariamente y a continuación entrara con otra persona en el aseo, respondiendo que regaba arriba las plantas y flores existentes (excesivos riegos) y las entradas en los aseos obedecían a que era ese el lugar elegido (un tanto insólito) para evacuar consultas personales, que frecuentemente le hacían otras personas.

   2. la incautación de la droga, que aunque no en elevada cuantía excedía del consumo ordinario de un drogadicto, partiendo de la poca cantidad que dijo destinar a este menester.

   3. las vigilancias policias a que había sido sometido y las declaraciones evacuadas por los miembros de la policía judicial, con los efectos del art. 717 L.E.Cr.

2. Con esos datos la Audiencia Provincial, adiciona argumentos para otorgar más credibilidad a las primeras declaraciones, como es, la racionalidad de que fuera escaso el consumo de la sustancia tóxica, dado que le era claramente perjudicial para su salud. Se había acreditado que padecía meningoencefalitis, y más de una vez había sufrido ataques epilépticos

   Ni el recurrente ni este Tribunal de casación puede sustituir la valoración realizada por el Tribunal de instancia, dada la inmediación de aquél, y la consistencia y coherencia de los argumentos que le condujeron a una declaración de culpabilidad del recurrente, plenamente ajustados a las leyes de la lógica, la experiencia y el buen criterio.

   La inoportuna y desafortunada calificación atribuída a la argumentación de la Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia de Murcia hecha por el recurrente, tildándola de pueril, no se ajusta, lo más mínimo, a la realidad.

   El motivo debe rechazarse y con él el recurso.

   Las costas se imponen a los recurrentes, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 de la L.E.Cr.

   III.