STS 2104/2001, 7 de Noviembre de 2001
| ECLI | ES:TS:2001:8672 |
| Procedimiento | D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| Número de Resolución | 2104/2001 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jesus Miguel , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres.Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra.Núñez Arana.
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuengirola instruyó Sumario con el número 2/2000, contra Jesus Miguel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda con fecha veintiseis de octubre de dos mil, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes: En la noche del 29/12/99, el acusado Jesus Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, se encontraba en compañía de otra persona en la estación de servicio, Tiger Market de la carretera A-387, repostando combustible en el vehículo. El acusado, al ver la presencia de los Agentes de la Guardia Civil, sale corriendo de la parte derecha del vehículo donde se encontraba sentado, siendo perseguido por uno de los Agentes de la Guardia Civil y arroja durante la persecución 2 bolsas de cocaína que contenían 799 grs. De esta sustancia, valorada en 7.760.000 pesetas, y que estabna destinadas al tráfico".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jesus Miguel , como autor, criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 15.520.000 pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales, siéndole de abono todo el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa.- Reclámese al instructor la pieza de responsabilidad civil.- Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal y comuníquese esta sentencia a la Secretaria de Estado para la Seguridad, a la Unidad Provincial del Ministrio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el procesado Jesus Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Jesus Miguel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J. por vulneración de precepto constitucional (art. 24.2 derecho a la presunción de inocencia). Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º L.E.Cr. por violación del derecho fundamental de todo ciudadano a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a un proceso con todas las garantías. Tercero.- Al amparo del artículo 849.1º de la L.E.Cr. por inaplicación de la atenuante por analogía prevista en el art. 21.6 del C.Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto impugnó los tres motivos alegados; la Sala admitió el recurso a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 31 de Octubre del año 2001.
Por el cauce del art. 5-4 L.O.P.J., alega en el motivo inicial el recurrente, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
En síntesis el reproche se centra en la inexistencia de prueba de cargo demostrativa de que el recurrente huyera perseguido de cerca por un Guardia Civil, y que arrojara dos bolsas o envoltorios, conteniendo 799 grs. de cocaína.
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No es ocioso recordar la doctrina que el Tribunal Supremo ha ido elaborando, en lo concerniente a los límites y alcance de la revisión casacional.
Así, nos dice la Sentencia nº 1689/2001, de 27/09/2001:
"Ha repetido hasta la saciedad esta Sala que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, amén de en nuestra Constitución (art. 24-2), en los más caracterizados tratados Internacionales, suscritos por España, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14-2º) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 138/1992, 303/1993, 182/1994, 86/1995, 34 y 147 de 1996, etc.) y de esta Sala, (entre otras, SS. 27-11-1999, 17-febrero, 15-abril-2000, 22-4-2000, 9-5-2000, 5-junio- 2000, 7, 17 y 19-7-2000, 5 y 27-9-2000), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.
En casación, al alegarse la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala deberá ponderar:
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las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona.
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si las pruebas fueron practicadas en juicio con sujeción a los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.
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de haber sido practicadas en el sumario, si fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la L.E.Cr.
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si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales.
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si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.
En definitiva, el Tribunal de casación, en su función de control, queda limitado a dos aspectos:
1) verificar el juicio sobre la prueba.
2) verificar la racionalidad de los juicios de inferencia, o estructura racional de los argumentos que justifiquen las conclusiones apreciativas o valorativas que el factum refleja; habida cuenta del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9-3º).
En todo caso, superados estos dos controles, deben quedar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, lo que sólo compete al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que dispuso, conforme al art. 741 L.E.Cr.
Tampoco debe alcanzar a los aspectos de naturaleza subjetiva precisos para configurar la infracción delictiva".
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Centrados en el supuesto que nos ocupa, resulta que el Tribunal dispuso de suficientes pruebas de inequívoco carácter incriminatorio, entre las que figuran las siguientes:
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la declaración del guardia civil (Sr. Marcos ), según el cual cuando el acusado salió corriendo del coche le persiguió teniéndolo en todo momento a una distancia de 2 mts. aproximadamente, por lo que en ningún instante le perdió de vista, observando cómo en la veloz huída tiraba dos bolss, que recogidas y posteriormente analizado su contenido, resultó ser 799 grs de cocaína.
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lo despuesto por el otro guardia civil que, a las voces de su compañero, salió de la cafetería de la gasolinera y trató de impedir la huída de la persona que conducía el vehículo, del que salió el acusado. Una brusca y acelerada maniobra imposibilitó la detención del conductor, acudiendo a auxiliar a su compañero, culminando la detención del recurrente.
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las pintorescas declaraciones, poco menos que increíbles, dadas por dicho acusado de que andando cerca de la gasolinera, pasó una persona, le dió un fuerte empujón y cayó a unos matorrales, donde fue detenido por el guardia civil.
Con esas solas probanzas el Tribunal enjuiciador de instancia tuvo suficiente justificación, para dictar una sentencia condenatoria.
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Imprimiendo a la presente censura un impulso expansivo, que quizás no tuvo en consideración el recurrente, esta Sala, habida cuenta de que la presunción de inocencia, obliga a cubrir de razonable sustento probatorio todos y cada uno de los elementos jurídicos esenciales que integran el injusto típico, excepción hecha del elemento subjetivo, podemos destacar en el caso enjuiciado un vacio probatorio con respecto a la cualificación de notoria importancia, circunstancia configuradora del subtipo agravado del art. 369-3 C.Penal, que la Audiencia aplica.
El recurrente no pudo conocer (tampoco el Tribunal inferior) el reciente acuerdo de la Sala General o Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo, celebrado el 19-Octubre-2001, mucho después de haberse dictado la sentencia, en el que se acordó elevar el límite, a partir del cual la sustancia denominada cocaína, comenzaba a reputarse de notoria importancia. Dicho límite se situa ahora en los 750 gramos, reducidos a pureza, es decir, de sustancia base, sin computar cualquier otro producto adulterante.
En el presente caso el factum hace referencia a 799 gramos brutos, sin referirse al grado de pureza. Tampoco en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se suple esta laguna.
Este Tribunal ha recurrido al art. 899 de la L.E.Cr. y ha comprobado, que conforme al análisis efectuado por Organismo Oficial de toda garantía el grado de pureza se sitúa en 76,08 %; y este dato nadie lo discute. Se sirve de él la sentencia para integrar el número 3º del art. 369 del C.Penal, y la defensa a quien perjudica no lo cuestiona ni lo impugna.
Conforme a ese porcentaje la sustancia base o pureza intervenida alcanzaría los 607,87 gramos, inferior a 750 exigidos desde el Pleno antedicho.
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Hechas las precedentes consideraciones, procede estimar parcialmente el motivo, y condenar al procesado por el delito básico (art. 368 C.P:) a una pena de 7 años de prisión, que se estima proporcionada a las circunstancias concurrentes (art. 66-1 C.P.) en especial a la importancia de la cantidad de droga intervenida de la que pueden obtenerse infinidad de dosis, alcanzándose en el mercado un precio elevadísimo, equivalente a más de 7 millones y medio de pesetas. Gran cantidad de droga que se traduce en un mayor peligro potencial para la salud de los ciudadanos, bien jurídico protegido en este delito.
El recurrente desatendiendo, en cierto modo, el tenor del art. 901 bis b), formaliza el segundo motivo (debió ser el primero) por quebrantamiento de forma, acudiendo al cauce que autoriza el art. 850-1º L.E.Cr. por haberse denegado una diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por el recurrente se consideró pertinente. En directa relación con tal infracción denuncia, por la vía del art. 5-4 L.O.P.J, violación del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24-2 C.E.).
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La protesta tiene por causa la negativa del Tribunal de origen a que se visualizara en el acto del juicio la película que recogía la visita a la tienda de la gasolinera de autos de una persona no identificada y de enorme parecido con el recurrente, figurando la película en soporte de diskette informático al folio 76 de las actuacioanes, y ello a pesar de haber aceptado el Tribunal como prueba documental todos los folios de las actuaciones.
El impugnante no expresa las razones o finalidades de la prueba propuesta. En el intento de averiguarlo no alcaza esta Sala a comprender que tiene que ver la visualización o identificación de una tercera persona ajena al proceso y al procesado a efectos defensivos.
El recurrente según los testigos salió del coche a poner gasolina y volvió al asiento de la derecha del conductor, desde donde salió corriendo y fue perseguido y detenido. Nada tiene que ver con quien pudiera entrar al supermercado de la gasolinera, se pareciera o no a él.
Estamos ante el caso de prueba pertinente, que es la propuesta y admitida por el Tribunal, ante el desconocimiento inicial de las finalidades probatorias o estrategias defensivas del proponente. Sólo en el momento del juicio y después de practicadas otras, es cuando deviene inútil e innecesaria.
Esta Sala ha podido hacer la distinción entre prueba pertinente y prueba necesaria. Recordemos los criterios sostenidos.
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Nos dice la S. de 24 de octubre de 2000 que "ya por reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado.
El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SS. TC. 149/1987; 155/1988; 290/1993; 187/1996; etc. etc)".
"Es preciso distinguir, por tanto, .-reitera la S. de esta Sala de 12 de junio de 2000- entre <
> y < El art. 659 L.E.Cr. al regular el trámite de admisión de las pruebas propuestas por las partes, alude al concepto de pertinencia. Sin embargo, el art. 746 de la misma Ley de Ritos, al referirse a la supensión del juicio oral, es más estricto, pues exige que el tribunal <> de un determinado medio de prueba. >, la prueba no practicada. Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. De ahí que hayan de examinarse ponderadamente las circunstancias que concurren en cada caso, para decidir sobre la suspensión del acto del juicio oral".En el mismo sentido SS. del T.Supremo de 8 y 16 de febrero, 5 de abril y 26 de mayo de 2000".
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Conforme a la doctrina expuesta, ni se ha cometido ningún quebrantamiento de forma, ni el derecho fundamental a usar de todos los medios defensivos que las leyes autorizan se ha infringido.
Las partes procesales no pueden empeñar indebidamente la actividad jurisdiccional de los Tribunales exigiendo la práctica de pruebas, que aun admitidas y declaradas pertinentes en su momento, hayan devenido inútiles y supérfluas como es el caso.
El motivo debe rechazarse.
Por el cauce del art. 849-1º, por infracción de ley, invoca el recurrente, en el tercer motivo, inaplicación del art. 21-6º del C.Penal.
Según dicho recurrente no se ha apreciado una atenuante, que denominaba analógica por menor entidad del injusto y que la Audiencia ya calificó de inexistente.
Si en la Ley no se halla establecida y la jurisprudencia de la Sala II, ni siquiera es vinculante a efectos de fundamentar un recurso por infracción de doctrina legal, mal puede acogerse una atenuación analógica, que no concreta con que nominada atenuante guarda analogía, y que sólo tiene su base en una parcial interpretación de un fundamento jurídico de una sentencia, dictada por la Audiencia Nacional.
Pero aunque dialécticamente, pudieramos llegar a concretarla, la vía casacional elegida, obliga a respetar escrupulosamente el relato histórico de la sentencia, y en él, no se realiza descripción alguna que pueda fundamentar una atenuante análoga a las previstas en el art. 21 del C.Penal, en sus cinco primeros números.
El motivo debe rechazarse.
La estimación parcial del motivo primero determina la declaración de oficio de las costas del recurso, conforme al art. 901 de la L.E.Cr.
III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Jesus Miguel , por estimación parcial del Motivo Primero, DESESTIMANDO el resto de los Motivos alegados, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha veintiseis de octubre de dos mil, en ese particular aspecto.
Se declaran de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil uno.
En el Sumario 2/2000 instruído por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Fuengirola, y fallado posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, contra el procesado Jesus Miguel , con D.N.I. NUM000 , nacido el día 6/4/75, natural y vecino de Málaga, hijo de Rosendo y de Elvira , de estado casado, de profesión músico, con instrucción, con antecedentes penales no computables, de ignorada conductada, sin que conste su solvencia o insolvencia; y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga con fecha veintiseis de octubre de dos mil.
ÚNICO.- De conformidad con las razones expuestas en la sentencia rescindente a la que nos remitimos, procede condenar al recurrente por el delito básico de tráfico de drogas, sin que proceda la aplicación de la cualificativa de notoria importancia, a la vista del nuevo criterio jurisprudencial.
III.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jesus Miguel , por el delito básico de tráfico de drogas, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo la cuantía de la multa impuesta y dejando inalterados el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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