STS 559/2005, 27 de Abril de 2005
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2005:2623 |
| Número de Recurso | 233/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 559/2005 |
| Fecha de Resolución | 27 de Abril de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 12 de diciembre de 2.003, dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, en causa seguida a Luis Carlos por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte, como recurrido, el acusado, representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.
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- El Juzgado de instrucción nº 4 de La Coruña instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 26/2003, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 12 de diciembre de 2.003, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Con motivo de la recepción en el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Especializada de Policía Judicial de la Jefatura Superior de Policía de A Coruña de una denuncia anónima que facilitaba datos del hoy acusado Luis Carlos , con D.N.I. NUM000 , nacido el 12-12-71, sin antecedentes penales, implicándole en la comisión de delitos contra la salud pública, se estableció el día 30 de mayo de 2.002 por funcionarios de la Brigada un operativo de vigilancia en la CALLE000 de A Coruña, en cuyo número NUM001 habitaba el acusado. En el curso de dicho operativo se detectó que sobre las 22:50 horas del referido día, llegaron dos personas en un vehículo Opel Astra matrícula .... WZN , apeándose el que luego fue identificado como Ricardo , quien accedió a un bar de las cercanías donde compró dos bolsitas de color rosa que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser 0,909 gramos de cocaína con una riqueza del 60'24%.
En la noche del día siguiente prosiguió la vigilancia, detectándose como el acusado y otra persona que fue identificada como Abelardo se traladaban desde el bar "Chaflán" que se encuentra en las inmediaciones del domicilio indicado, hasta el mismo, donde procedió a su detención, interviniéndose al acusado una bolsita de color rosa que contenía una sustancia que debidamente analizada resultó ser 0'449 gramos de cocaína, con una riqueza del 53'31%, un teléfono móvil marca Alcatel y 32'08 euros. A Abelardo dos bolsitas de color rosa que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser 0'738 gramos de cocaína con una riqueza del 31'99% que le había suministrado el acusado sin cobrársela.
A las 12:45 del día 1 de junio de 2.002 se efectuó el registro de la vivienda en virtud del Auto de entrada y registro dictado ese mismo día por el Magistrado titular del Juzgado de Instrucción nº 4 de A Coruña interviniéndose 625 euros y una porción de plástico de forma circular de color rosa.
El acusado estuvo detenido desde el día 31 de mayo hasta el 2 de junio de 2.002 en que se acordó su prisión confianza que constituyó el día 6 de ese mes.
Con la venta de la droga incautada se podrían obtener unos beneficios de 180'825 euros.
No ha quedado acreditado que en la fecha de los hechos Luis Carlos actuara guiado por el ánimo de favorecer el consumo ilegal de sustancias estupefacientes por terceras personas".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: " Que debemos absolver y absolvemos libremente a Luis Carlos del delito contra la salud pública del que era acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales causadas. Se decreta la destrucción de la droga aprehendida. En cuanto al dinero y al teléfono móvil ocupados, dada la absolución del acusado, procédase a la devolución de los mismos, así como del importe de la fianza en su día constituída. No ha lugar a la deducción de testimonio por la comisión de los delitos de falso testimonio.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación".
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- Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por el MINISTERIO FISCAL, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo el MINISTERIO FISCAL formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por no aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintidós de abril pasado.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de La Coruña, en sentencia de doce de diciembre de dos mil tres, absolvió libremente del delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de drogas susceptibles de causar grave daño a la salud, de que venía acusado, a Luis Carlos , del que la Policía había recibido una denuncia anónima que le relacionaba con el tráfico de drogas, por lo que se montó un dispositivo especial, que permitió comprobar cómo este acusado salía de su domicilio en compañía de otro individuo ( Abelardo ) -tras estar en él "escasos minutos"-, procediéndose a su detención, en cuyo momento les fueron intervenidos a Luis Carlos una bolsita de cocaína, y a Abelardo otras dos de la misma sustancia, que manifestaron se las había dado el acusado sin cobrárselas, afirmando el Tribunal de instancia que " Luis Carlos puso a disposición de Abelardo una parte de la droga que habían estado consumiendo juntos y que les había sobrado".
El Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación contra el anterior auto, formulando un único motivo por infracción de ley.
El único motivo de este recurso, con sede procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley, "por no aplicación indebida del art. 368 del Código Penal".
Alega el Ministerio Fiscal que, en el presente caso, se ha producido "una transmisión gratuita de dos bolsitas que contenían cocaína". Sustancia "que debidamente analizada resultó ser 0,738 gr. de cocaína, con una riqueza del 31,99 %", lo que supone un peso neto de cocaína pura de 0,236 gramos; pese a lo cual, el Tribunal de instancia afirma que nos encontramos en uno de los casos en los que el Tribunal Supremo ha reputado "que esa conducta no es merecedora de reproche penal": un supuesto de lo que se viene llamando "consumo compartido".
Llegados a este punto, el Ministerio Fiscal pone de relieve que, según la doctrina del Tribunal Supremo, siempre ha de extremarse la cautela y la prudencia con que debe hacerse uso de esta doctrina, por cuanto "lo excepcional en esos casos ha de ser la atipicidad, requiriéndose para la misma una exclusión radical de todo peligro para el bien jurídico protegido; destacando que, en el presente caso, "el consumo no va a ser inmediato. Abelardo se llevaba parte de la droga que no había sido consumida. No existía, pues, por parte del transmitente capacidad de control sobre el destino de tales bolsitas, cuyo contenido tampoco puede reputarse de insignificante". "Por ello, supuestos como el presente han de considerarse típicos".
Hemos de reconocer la razón que asiste al Ministerio Fiscal. Nos hallamos ante una donación de droga -como la cocaína-, susceptible de causar grave daño a la salud, y en una cuantía no desdeñable: las dos papelinas ocupadas a Abelardo tenían un peso neto de droga pura de 0,236 gramos. Baste decir, a este respecto, que la dosis mínima psicoactiva de esta sustancia, según ha informado del Instituto Nacional de Toxicología, es de 0,05 gramos (50 mg.).
Desde otro punto de vista, no puede perderse de vista que la intervención de la droga se produjo porque la Policía montó un dispositivo para observar la conducta sospechosa de este acusado, habida cuenta de que una denuncia anónima le relacionaba con el mundo de la droga. Por ello, llama la atención que, si estas personas -el acusado y Abelardo - manifestaron que habían estado consumiendo juntos droga en el domicilio del primero, su estancia allí fuera -como se dice en el factum- de "escasos minutos". Y es también significativo que, tras ese alegado consumo, ambos salgan juntos a la calle con la droga que les fue intervenida, respecto de la cual, y por lo que a la ocupada a Abelardo se refiere, debe destacarse que su contenido no puede calificarse de "insignificante" (principio éste -el de la insignificancia- que, por lo demás, no debe aplicarse a los supuestos de delitos graves, como es el tráfico de drogas).
Es de destacar, igualmente, que, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción del recurso, la cantidad de droga que se dice donada por el acusado a Abelardo no permite estimar acreditados los requisitos que, según la jurisprudencia, deben concurrir para poder apreciar el supuesto denominado de "consumo compartido".
En efecto, tiene declarado este Sala que el "consumo compartido" que excepcionalmente puede considerarse penalmente atípico es aquel que se produce entre individuos adictos, en lugar cerrado, en forma esporádica, de pequeñas cantidades de droga (se habla de cantidad "insignificante"), y que se trate de un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas (v. SS TS de 5 de diciembre de 2002 y de 21 de julio de 2003, entre otras).
En el presente caso, es patente que -dado el carácter excepcional con que debe ser aplicada esta doctrina- no puede hablarse de consumo compartido (lo sería, en su caso, el que se dice hicieron estas dos personas en el domicilio del acusado, antes de salir a la calle). Fuera del domicilio del acusado, la cantidad de droga intervenida a Abelardo -que se dice donada por el acusado- ni puede considerarse insignificante, ni que -entre otras exigencias- vaya a consumirse por ambos, en lugar cerrado y sin riesgo para otras personas.
Nos hallamos, en conclusión, ante un hecho penalmente típico del art. 368 del Código Penal y, por consiguiente, procede la estimación del motivo.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de fecha 12 de diciembre de 2.003, dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña en causa seguida a Luis Carlos por delito de tráfico de drogas; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Luis-Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil cinco.
En el Procedimiento Abreviado instruído por el Juzgado de instrucción nº 4 de la Coruña, y seguido ante la Audiencia Provincial de la Coruña con el nº 26/2003 contra Luis Carlos , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en A Coruña, el día 12 de diciembre de 1.971, hijo de Manuel y Fernanda, con domicilio en A Coruña, c/ CALLE000 NUM001 , sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 12 de diciembre de 2.003, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, suprimido el último párrafo del "factum".
Por las razones expuestas en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia decisoria de este recurso, que se dan por reproducidas aquí, los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de sustancias susceptibles de causar grave daño a la salud -como, notoriamente, lo es la cocaína-, del art. 368 del Código Penal.
Es responsable criminalmente del anterior delito, en concepto de autor (art. 28 CP), el acusado, por haber realizado voluntaria y conscientemente la conducta descrita en el factum de esta resolución.
En la comisión de este delito, no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal (v. arts. 20, 21 y 22 CP).
Respecto de la determinación de la pena a imponer al condenado, estima procedente este Tribunal hacerlo en el mínimo de la legalmente prevista (v. art. 368 CP); además, procede decretar el comiso del dinero y del teléfono intervenidos al acusado, así como la destrucción de la droga ocupada (art. 127 CP).
Por ministerio de la Ley, las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta (v. art. 123 CP).
Que condenamos al acusado Luis Carlos , como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de droga susceptible de causar grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de DOSCIENTOS EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día, caso de impago de la misma voluntariamente o, en su caso, por la vía de apremio, así como al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso del dinero y del teléfono intervenidos al acusado, y se acuerda la destrucción de la droga igualmente intervenida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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