STS, 7 de Febrero de 1994
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 16/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Leonardo, Juan Manuel, Virginia, Héctory Milagroscontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. García Martínez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Algeciras instruyó sumario con el número 29/92-PA contra María Virtudes, Leonardo, Juan Manuel, Virginia, Cecilia, Jose Antonio, Héctory Milagrosy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 27 de Marzo de 1993, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Y ASI EXPRESAMENTE SE DECLARAN: Establecido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía el oportuno servicio de vigilancia en el domicilio sito en calle DIRECCION000número NUM000, entresuelo NUM001letra C. de la localidad de Algeciras, por el P.N. nº de carnet profesional NUM002, se tomó en vídeo desde el exterior de la citada vivienda y durante los días 7 y 8 de Marzo de 1.991 una cinta, filmando la llegada de conocidos toxicómanos entre otros de Plácido, Alejandroy Pablo, quedando constancia que tras la entrega de dinero a través de la reja de entrada de la vivienda recibían unas papelinas que les son entregadas por los acusados Leonardo, Juan Manuel, Virginia, Héctory Milagros; con fecha 13 de Marzo de 1991, por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policías provistos de la correspondiente autorización judicial, sobre las 15,30 horas se efectúa un registro en el citado domicilio dando como resultado la intervención de los siguientes efectos: en una caja oculta bajo un sofá, 53 papelinas de heroina con un peso total de 3.274 gramos y una pureza del 45,61%; en un bolso de mano cuya propiedad no queda acreditada la cantidad de 765.000 pts. en billetes y 7.625 pesetas en moneda fraccionaria; debajo del colchón de una cama, la cantidad de 190.000 pesetas en billetes; al acusado Jose Antoniodos papelinas de heroína con un peso total de 0,117 gramos y un índice de pureza de 43,79%; al acusado Jose Antonioen un bolsillo del delantal que llevaba puesto una bola de haschis con un peso de 31,08 gramos y un índice de THC del 0,58%; un envoltorio de plástico conteniendo 2,74 gramos de heroína con una pureza del 44,43%, así como la cantidad de 15.000 pesetas en billetes y 1.000 pesetas en moneda fraccionaria, tanto el delantal como todo lo encontrado en sus bolsillos son propiedad de la también acusada Milagros, sin que la citada Ceciliatuviera conocimiento de los hechos. Asímismo durante el registro se encontraba en el domicilio María Virtudesno quedando probada su intervención en los hechos. Igualmente se intervino cierta cantidad de joyas que aparecen relacionadas al folio 134 de las actuaciones, quedando probado que la cantidad de sustancia intervenida era para dedicar una parte a su propio consumo y el resto para dedicarla a la venta clandestina y lucrativa y quedando suficientemente acreditado que el dinero intervenido es producto del tráfico de drogas realizado por los acusados Leonardo, Juan Manuel, Virginia, Héctory Milagros, todos mayores de edad y con la voluntad ligeramente alterada por su condición de drogodependientes, no quedando acreditado que las joyas intervenidas sean producto del citado tráfico de droga.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Leonardo, Juan Manuel, Virginia, Héctory Milagros, como autores de un delito ya definido contra la salud pública, a las penas de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR y multas de TREINTA MILLONES DE PESETAS a cada uno, con arresto sustitutorio de TREINTA DIAS caso de no satisfacerlas, una vez hecha excusión de sus bienes, y la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena y al pago cada uno de 1/8 parte de las costas procesales; siéndole de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados María Virtudes, Ceciliay Jose Antoniodel delito de salud pública del que se les acusa en la causa a que este fallo se refiere.- Póngase inmediatamente en libertad a Jose Antonio.
Dese el destino legal a la sustancia intervenida y firme esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.
Se decreta el comiso del dinero intervenido en esta causa y que se especifica en los hechos probados de esta resolución.
Se alza la intervención de las joyas intervenidas, si bien quedan a disposición de este Tribunal para hacer efectivas las responsabilidades pecuniarias establecidas, excepto las que se acrediten en ejecución de sentencia que pertenecen a los acusados que han sido absueltos.
Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los procesados Leonardo, Juan Manuel, Virginia, Héctory Milagros, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y con apoyo también en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por la vía del art. 849.1, entendemos que dados los hechos declarados probados, el Tribunal de instancia ha infringido por aplicación indebida los artículos 14 y 344 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la deliberación, ésta se celebró el día 26 de Enero de 1994.
UNICO.- Sostiene la Defensa en primer lugar que "el principal y casi único medio probatorio valorado por el Tribunal para llegar al fallo condenatorio ha sido la grabación de un vídeo llevada a cabo por miembros de la policía y propuesta como prueba por el Ministerio Fiscal". Esta prueba fué impugnada por la Defensa en el juicio oral por considerar que era susceptible de manipulaciones diversas y que se han suprimido escenas intermedias no conocidas, por tanto, por el Tribunal.
El restante motivo del recurso es una continuación del primero, pues los recurrentes afirman que, en todo caso, a través de una cinta de vídeo el Tribunal a quo no ha podido comprobar que se haya entregado droga a cambio de dinero.
El recurso debe ser estimado.
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El Tribunal a quo fundamentó su convicción en el primero de los Fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida diciendo que "valora como prueba de cargo incriminatoria la cinta de vídeo que fué visionada en el acto del juicio oral". En este sentido la decisión de la Audiencia es correcta, pero sólo porque el testigo que tomó las imágenes compareció en el juicio oral. En efecto, el vídeo no es más que la fijación de imágenes percibidas por alguien. La única forma que conoce nuestro derecho procesal de acreditar las percepciones sensoriales de una persona en el proceso es su declaración testifical prestada bajo las formalidades previstas en la Ley. Ello es consecuencia de dos principios constitucionales de carácter esencial del proceso penal: el principio de inmediación (que requiere a su vez una percepción directa de la prueba por el Tribunal) y el de oralidad (que exige que los testigos y peritos se manifiesten oralmente ante los jueces). (SSTC 31/81; 217/89; 41/91; 118/91).
Lo dicho no significa que una cinta filmada no se pueda convertir en documento. Pero, dado su carácter de mero soporte de la percepción visual de un testigo, sólo podrá serlo en los casos excepcionales en los que las declaraciones anteriores al juicio de una persona, cuya identidad surja del documento, sea susceptible de ser reproducida en el mismo como prueba documental.
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La cinta filmada, de todos modos, no se puede probar más que lo que puede probar una percepción visual. Por este motivo es de particular importancia en el presente caso dejar claro que mediante ella no es posible probar qué sustancias fueron entregadas a las personas que, según la Sala de instancia, aparecen en el vídeo. De la misma manera que no se puede saber sin un informe pericial o técnico qué sustancia es la percibida por un testigo, tampoco ello es posible por la simple perpetuación de la imagen.
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La Audiencia admitió implícitamente este criterio y sostuvo como único fundamento de su convicción que "el tribunal llega a la certeza de que las papelinas que entregaron contienen sustancia estupefaciente y ello en base a las siguientes razones: 1º) son similares a las encontradas dentro de la vivienda durante el registro; 2º) los testigos que aparecen en la cinta de vídeo y declaran en el juicio reconocen haber sido toxicómanos en esas fechas y 3º) la cantidad de dinero intervenido en el registro en la que los moradores reconocen no estar cobrando el paro no tener trabajo fijo y carecer de medios económicos". Afirmado lo anterior la Audiencia concluye que "por todo ello se llega a la presunción lógica y racional de que nos hallamos ante un delito de tráfico de drogas".
Estas consideraciones no pueden ser aceptadas por esta Sala como fundamento de la condena de los recurrentes. En efecto: en los hechos probados la Audiencia sólo pudo hacer constar que al menos tres personas, que según la policía eran conocidos como drogadictos, "recibían unas papelinas". Por el contrario nada pudo decir respecto del contenido de tales papelinas, pues nada dice respecto de la especie de droga que habrían vendido los procesados. No se entiende, por otra parte, qué razones tuvo la policía para no ocupar las papelinas que dice veía que estaban siendo compradas, sobre todo si no se sabía si se vendía hachís, éxtasis, cocaína o heroína, teniendo en cuenta que el art. 344 CP. contiene tipos penales alternativos según el objeto del tráfico y sus efectos sobre los consumidores.
Sin perjuicio de ello, se debe señalar que la Audiencia no estaba autorizada a valorar como prueba la entrada y registro en el domicilio de los procesados. Si bien es cierto que existía un auto que la autorizó, no es menos cierto que es dudoso que en el mismo el Juez de Instrucción haya realmente ponderado las circunstancias que la ley requiere considerar y que, en todo caso, haya fundamentado correctamente la decisión de limitar los derechos fundamentales de los ciudadanos, dado que fue extendido en un formulario impreso que carece de toda vinculación específica con el hecho que se juzga y cuya fundamentación es, por lo tanto, aparente. Pero sin necesidad de entrar en esta cuestión, no cabe duda que la entrada y registro tuvo lugar varios días después de la filmación y se llevó a cabo sin dar cumplimiento a las formalidades legales (ver folio ), concretamente sin la presencia del Secretario Judicial ni de testigos (confr. art. 569 LECr.).
Tampoco pudo saber la Audiencia a través de los testigos qué objeto se vendía y qué precio se cobraba. Los testigos también carecen de conocimientos que les permitan saber qué compraron. La sospecha de que siendo ellos drogadictos hayan comprado droga no pudo ser confirmada por la omisión de haberles ocupado la sustancia que adquirieron para someterla al análisis químico correspondiente. La omisión -como se dijo- es tanto más sorprendente cuanto nada la impidió, según las constancias de la causa.
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En suma: la Audiencia valoró pruebas que no debía considerar por haber sido obtenidas con infracción de lo prescrito en la ley y además razonó erróneamente las conclusiones que extrajo de las mismas. Esta Sala viene sosteniendo desde la STS de 19-1-88 (Rec.
538/85) que la infracción de las reglas de la lógica, así como el apartamiento de las máximas de la experiencia y de los conocimientos científicos son fundamento suficiente para apreciar una vulneración del art. 9.3 CE y, a través de éste, del art. 24.2 de la misma.
En el presente caso es indudable que la Audiencia se apartó sin fundamentos de los conocimientos científicos, pretendiendo probar por la calidad de ciertas personas (compradores drogadictos) las propiedades químicas de una sustancia. Tal procedimiento -más acorde con un puro derecho penal de autor que con el derecho penal de un Estado democrático de Derecho como el que rige en España- importa, como es claro, una decisión para la que se requieren conocimientos científicos especiales. Por el contrario, la Audiencia lo hizo sin haber contado con las correspondientes pruebas y opiniones técnicas especializadas. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la representación de los procesados Leonardo, Juan Manuel, Virginia, Héctory Milagros, contra Sentencia dictada el día 27 de Marzo de 1993 por la Audiencia Provincial de Cádiz, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública.
Declaramos de oficio las costas ocasionadas en este recurso, con la devolución del depósito si lo hubieren constituído.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de mil novecientos noventa y cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Algeciras, con el número 29/92-PA, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz por delito contra la salud pública contra los procesados Leonardo, Juan Manuel, Virginia, Héctory Milagros, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 27 de Marzo de 1993, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se dan por reproducidos íntegramente los de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha 27 de Marzo de 1993.
UNICO.- Los hechos probados no pueden ser subsumidos bajo el tipo penal del art. 344 CP. pues no se ha podido determinar que los procesados hayan entregado estupefacientes prohibidos a los supuestos compradores que aparecen en el vídeo, toda vez que ésto no surge del mismo y no se han ocupado los supuestos objetos adquiridos por los testigos ni - ante esta omisión- se lo ha podido determinar por otros medios indirectos idóneos. En efecto, tampoco los testigos poseían los conocimientos necesarios para tales fines. III.
QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los procesados Leonardo, Juan Manuel, Virginia, Héctory Milagrosdel delito contra la salud pública del que venían siendo acusados, dejando sin efecto el Fallo de la Sentencia dictada el día 27 de Marzo de 1993 por la Audiencia Provincial de Cádiz.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
