STS 1288/2004, 12 de Noviembre de 2004

1. El Juzgado de Instrucción nº 8 de Santander (antiguo Juzgado de Primera Instancia nº 1) incoó las Diligencias Previas 12/1998, en virtud de Atestado de la Guardia Civil, después transformadas en Sumario 1/1999 por auto de 15/11/1999, por delito contra la salud pública; y, por auto de 19/06/1999, se declaró concluso el Sumario, y, revocada su conclusión y confirmada en 16/07/2002, se elevó a la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2ª, que, una vez celebrado el juicio oral, dictó Sentencia nº 3 de fecha 31/02/2003, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "UNICO.- A finales del año 1997, Pedro Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de proceder a la elaboración y posterior distribución de cocaína en España, se puso en contacto con súbditos peruanos conocidos por los nombres de Agustín y Marcos para la adquisición en Perú y posterior entrega en España de cocaína. Paro el pago de esa sustancia, Pedro Enrique pidió dinero a su hijo Juan Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, a sabiendas del destino del dinero, entregó un millón de pesetas para la compra de la sustancia. La entrega del dinero fue efectuada por otro hijo de Pedro Enrique, Jaime, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien viajó a Perú entre los días 20 y 27 de mayo de 1998 entregando el dinero a las personas encargadas de suministrar la cocaína, a sabiendas del destino que tenía el dinero entregado. Los gastos del viaje a Perú, por importe aproximadamente de quinientas mil pesetas, fueron sufragados por Juan Francisco. - Surgieron problemas en la forma de entrega de la sustancia adquirida hasta que finalmente se convino que se enviaría la cocaína por vía aérea en forma de paquete postal en el interior de varias latas de conserva. Así se hizo vía Francfort, donde fue interceptado el 17 de septiembre de 1998, siendo trasladado hasta España donde la Fiscalía del Tribunal Supremo de Justicia de Cantabria acordó la entrega vigilada. El paquete tenía un peso total de 9,25 kilogramos y figuraba como remitente María Cristina y destinatario Everardo., Mesón DIRECCION000, c/ DIRECCION001 número NUM000, 39009 de Santander.- En referida dirección se encontraba un establecimiento en el cual Pedro Enrique había pedido a sus regentes que recogieran un paquete que esperaba desde Perú.- El día 21 de octubre de 1998 se llevó el paquete bajo vigilancia policial al establecimiento; personado sobre las 12 horas en el lugar Pedro Enrique, fue informado por el titular del mesón, Miguel Ángel, de la llegada del paquete y pidió que se lo guardaran, que lo recogería más tarde. A continuación se procedió a su detención.- El paquete contenía siete botes metálicos de diversas marcas de alimentación, en cuyo interior se encontró clorhidrato de cocaína, con un peso total de 2,702 kilogramos y una riqueza medio entre 77.1% y 81,1%. Esta sustancia hubiese pasado a ser cocaína, sustancia considerada como gravemente perjudicial para la salud conforme a la Lista I del Convenio Unico de 1961. El valor aproximado de la sustancia era de 15.795.000 ptas (94.929,86 euros).".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos a Pedro Enrique, Juan Francisco y Jaime como autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad en ninguno de ellos, a las penas para cada uno de ellos de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION, multa de CIENTO NOVENTA MIL EUROS, accesoria de suspensión del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena así como al pago de las costas procesales por partes iguales.- Procédase al comiso de la droga, recipientes y efectos que la contenían.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. Notificada la Sentencia en legal forma a las partes personadas, se prepararon, por las representaciones legales de Pedro Enrique, Juan Francisco y Jaime, Recursos de Casación por Infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; se formó el correspondiente Rollo y se formalizaron los recursos de los recurrentes Juan Francisco y Jaime, habiéndose declarado, por la Audiencia de instancia, en auto de fecha 29.05.2004, extinguida por fallecimiento la responsabilidad penal de Pedro Enrique.

4. Los sendos Recursos de Casación formulados por las representaciones procesales de los acusados Juan Francisco y Jaime se basan en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   1. RECURSO DEL RECURRENTE Juan Francisco: Primero.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativo a la infracción de Ley y de Doctrina Legal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24.2 de la CE, sobre Derecho Fundamental a la presunción de inocencia y su concordante del art. 5.3 del mismo Texto legal, en relación con el art. 368 del CP vigente.- Segundo.-Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo a la infracción de Ley y Doctrina Legal, en relación con los arts. 11.1 y 5.4 de la LOPJ en orden al derecho Fundamental a un proceso público con todas las garantías y con nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente, en relación al art. 24.2 de la CE en orden al Derecho Fundamental a la presunción de inocencia; y en relación al art. 1.3 de la Constitución Española en orden al Derecho Fundamental al secreto de las comunicaciones.

   2. RECURSO DEL RECURRENTE Jaime: Primero.- Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE, en relación con el art. 5.4 LOPJ.- Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de los arts. 368 y 369 del Código Penal, por su aplicación indebida y vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE.

5. Instruido el MINISTERIO FISCAL de los sendos Recursos interpuestos, interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación de la totalidad de los motivos; la Sala admitió los Recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 28/10/2004.

RECURSO DE Juan Francisco.

1. En sus dos motivos de impugnación, ambos deducidos al amparo de los arts. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), denuncia el recurrente Juan Francisco la violación del derecho a la presunción de inocencia. Mas habrá de comenzarse por el examen del segundo de ellos; porque en él, citando el art. 11.1 LOPJ y el derecho a un proceso con todas las garantías, mantiene la nulidad de las pruebas al haber sido obtenidas ilícitamente, por violación del derecho al secreto de las comunicaciones, reconocido en el art. 18.3 de la Constitución Española, lo que achaca a las intervenciones telefónicas y a la entrega controlada de un paquete postal.

2. La observación de las comunicaciones telefónicas está legitimada por el art. 579 LECr., en un texto vigente cualesquiera sean las críticas que merezca. La Jurisprudencia, para que no sea vulnerado el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones que reconoce el art. 18.3 CE, viene precisando los requisitos que afectan esencialmente a aquellos derechos constitucionales y los requisitos que, incidiendo o no sobre otros derechos constitucionales, atañen a la práctica del medio probatorio documental producido por las observaciones; (véanse sentencias de 16.11.1999 y 28.11.2001).

3. Dice el recurrente que los autos de intervención y de prórroga son "meros reproducidos (robóticos o clónicos)". Aparte de que tal calificativo sea también probablemente aplicable al escrito de recurso, no cabe despreciar que la utilización de técnicas modernas en la documentación y confección de las resoluciones hace posible una más numerosa satisfacción jurisdiccional, con tal de que sea particularizadamente atendido el meollo de lo resuelto.

   La sentencia detalla los folios de la causa en que constan los autos de intervención y de prórroga, de la lectura de los cuales se desprende que fueron dictados dentro de un procedimiento criminal, que comprendieron la existencia de indicios sobre la actuación de una compleja red de tráfico de droga y que la medida que se adoptaba era proporcionada a lo investigado. De manera que no hay razón para apartarse de lo que, respecto a tales aspectos, expone el fundamento jurídico 1 A de la sentencia recurrida.

4. Denuncia el recurrente defectos en el control judicial de las intervenciones telefónicas lo que centra en que: no existe constancia de que se respetaran los plazos que el Juez iba fijando para que la Policía le diera cuenta, han sido los funcionarios de la Policía los que han seleccionado las conversaciones de interés y han aportado resúmenes de ellas; a lo que el recurrente añade que hubo prórrogas acordadas por un Juzgado Central, "que no han sido incorporadas a las actuaciones" . Respecto a ese último extremo hubiera sido necesario que el recurrente aportara alguna explicación acerca de que esa ausencia afectara a los temas discutidos en el proceso de la Audiencia; mientras que en la sentencia sí se trata en buena medida y razonadamente la cuestión.

   Consta que las cintas originales fueron puestas a disposición de la autoridad judicial y se entregaron provisoriamente transcripciones totales o parciales; de modo que el Juez estuvo contemporáneamente al tanto del resultado de las observaciones. Por lo demás la sentencia pone de relieve cómo, una vez levantado el secreto de las actuaciones, las partes tuvieron la posibilidad, bajo la carga de solicitarlo, de oír las grabaciones.

5. Achaca el recurrente a la práctica de la prueba en el juicio oral, que las cintas oídas no eran las originales y que no se produjo constatación sobre atribución de voz a aquél.

   La utilización de cintas de más fácil manejo durante el juicio no supone merma en orden al control de la fiabilidad de las grabaciones si las cintas originales están a disposición del Tribunal y de las partes; ya que, en caso de denuncia sobre discordancias, cabe que, dentro del mismo juicio y aunque ello suponga una dilación perturbadora de la economía procesal, se proceda a la audición de las cintas originales; pero la Audiencia expresamente declara que, no habiendo sido escuchadas en el juicio las cintas originales (que sí estaban en la sala de vistas), las grabaciones no son tenidas en cuenta en la valoración de la prueba. Lo cual hace superfluo cualquier consideración sobre la atribución de voces, aunque ella no tenga porqué depender necesariamente sino de la inmediación del Tribunal que escucha a los acusados durante el juicio y escucha las grabaciones, además de poder contar con otros elementos que corroboren la atribución.

6. Los paquetes postales han de ser, en principio, considerados como correspondencia por cuanto pueden ser portadores de mensajes personales y, por tanto, se encuentran amparados por la garantía constitucional que protege el secreto de las comunicaciones; véanse sentencias del 08.03.2000 y anteriores que cita. Mas, en el presente caso, el órgano aduanero de Franckurt comunicó al Servicio de Vigilancia Aduanera español que lo que el paquete contenía era cocaína, sin que conste que, para averiguarlo, los funcionarios violaran las normas alemanas, a las que debió estarse para tal averiguación, según las sentencias del 14.09.2001 y 12.01.2001; por lo que ya quedaba excluida la necesidad de proteger el secreto de las comunicaciones.Y, por otro lado, aparece en el acta de la apertura en España, que el paquete iba acompañado de un boletín de declaración del contenido; con lo que quedaba también excluida aquella protección (véanse sentencia del 18.05.2001 y las anteriores que cita).

7. En el recurso se achaca la falta de control judicial en la entrega vigilada que, del paquete, se llevó a cabo desde Frankfurt a Santander, vía Madrid.

   Expone la Audiencia, y así consta en las actas y otros documentos obrantes en las actuaciones a los folios 282, 285, 312, 313, 314, 318, 319 y 320, que la Fiscalía del TSJ de Cantabria decretó la entrega vigilada; que funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en apoyo de los del Servicio de Vigilancia Aduanera y sustituyendo, por acuerdo de la Fiscalía, a miembros de la Guardia Civil a quienes inicialmente se había asignado esa tarea, trasladaron el paquete desde el aeropuerto de Barajas hasta Santander; que un Juzgado de esa capital dictó auto motivado acordando la apertura del paquete; y que tal apertura fue llevada a cabo en sede judicial, en presencia del Juez, de la persona que estaba al frente del establecimiento que figuraba en la dirección final del paquete y de Pedro Enrique, quien se mostró como destinatario real del envío. Documentos que, en lo que les correspondía, han sido ratificados durante el juicio por los policías intervinientes.

   A la vista de todo ello no cabe entender vulnerado el régimen que, sobre la entrega vigilada, establecía la entonces vigente redacción del art. 263 bis LECr.; como tampoco el actual texto de ese artículo. Sin que la ausencia de abogado en el acto de apertura implique violación constitucional alguna, habida cuenta de la naturaleza del paquete.

8. Con todo lo expuesto, se llega, sin limitación derivable del art. 11.1 LOPJ por contaminación, al examen de si ha sido desvirtuada la presunción de inocencia, cuyo derecho es reconocido en el art. 24.2 CE.

   La sentencia recurrida expone detalladamente los elementos probatorios con que ha contado para alcanzar el convencimiento sobre el relato que expresa:

   a). Declaraciones de Pedro Enrique y de sus dos hijos, los tres acusados, que fueron contrastadas con las que habían prestado en el Juzgado con asistencia de letrado. Coincidiendo las de Pedro Enrique padre y las de Juan Francisco hijo en un claro sentido incriminatorio para ambos, salvo que, decían, en la fase final, Juan Francisco hijo se apartó de la operación y creía que el paquete traía alimento para pollos. Cita la Audiencia la doctrina jurisprudencial sobre las declaraciones de los coimputados y sobre la eficacia probatoria de las declaraciones previas al juicio; sin que sean objetables tales citas.

   b). Las declaraciones, como testigos, de los miembros del CN de Policía que intervinieron en el tránsito del paquete.

   c). La declaración del encargado del establecimiento que figuraba como dirección de destino del paquete, acerca de que Pedro Enrique padre preguntaba sobre la llegada del envío.

   d). Los informes periciales sobre la naturaleza de lo aprehendido.

   Y añade la Audiencia consideraciones respecto a cómo no es creíble que Juan Francisco sufriera un error, tras haber intervenido en la planificación y el apoyo financiero de la operación, sobre cocaína, respecto a que lo finalmente enviado fuera realmente droga, y no alimento para pollos. Sin que en aquellas consideraciones sea apreciable violación alguna de las pautas derivadas de la experiencia general, de las reglas de la Lógica o de los principios o normas de otra ciencia.

   RECURSO DE Jaime.

9. En su primer motivo, deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ, denuncia la representación procesal de Jaime que se ha quebrantado el derecho a la presunción de inocencia que reconoce el art. 24. CE. Las declaraciones de Pedro Enrique padre y de Juan Francisco hijo incriminan a su hijo y hermano Jaime como la persona que intervino en la operación de cocaína llevando a Perú el dinero que permitió financiarla. Frente a ello Jaime alega la existencia de un ánimo espúrio en su padre, que especifica, según había inicialmente declarado Jaime, en que "no mantiene buenas relaciones con su padre y que éste es alcohólico y es una persona que tiene un carácter difícil y es violento". Desde luego que la doctrina jurisprudencial señala, entre los factores que el Tribunal ha de tomar en cuenta a la hora de valorar la fuerza probatoria de la declaración del coimputado, la existencia o no de un ánimo espúrio en el declarante (véanse sentencias de 09.02.2004 y anteriores que cita); pero no consta en modo alguno acreditada aquellas malas relaciones ni un propósito torticero de ellas derivados, y es más, lejos de ello, la versión del padre aparece corroborada externamente (véase de nuevo aquella jurisprudencia) por un dato transcendente: el mismo Jaime admite haber efectuado un viaje a Perú desde España en el tiempo a que su padre se refería.

10. El siguiente motivo es interpuesto al amparo del art. 849.1º LECr., mezclando la infracción, por aplicación indebida, de los arts. 368 y 369 CP, y la vulneración del art. 24, 1 y 2, CE, al no haber existido "prueba de cargo apta para acreditar la participación de mi representado en los hechos que se le imputan".

    En lo relativo a ese último extremo ya ha quedado expuesto que debe ser mantenido el relato de la Audiencia, puesto que se ha producido prueba de cargo sobre la intervención de Jaime en los hechos.

    Y esa intervención implica una coautoría -arts. 27 y 28 CP- de Jaime respecto al delito de tráfico de droga gravemente dañina para la salud en cuantía de notoria importancia -arts. 368 y 369 CP-; pues consta que ese acusado llevó a cabo una misión integrada, con dominio funcional del hecho, en la operación de importación de más de 750 gramos de clorhidrato de cocaína desde Perú a Europa.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los sendos recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de derechos constitucionales que han interpuesto Juan Francisco y Jaime contra la sentencia dictada, el 31.01.2003, por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Segunda, en causa contra aquéllos seguida por delito contra la salud pública. Y se condena a los recurrentes al pago de las costas.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar Gregorio García Ancos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.