STS 1454/2004, 1 de Diciembre de 2004

El Juzgado de Instrucción número 9 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado con el número 100 de 2001, contra Manuel y otra, y vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Tercera, con fecha 24 de septiembre de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: UNICO: El día 24 de octubre de 2000, los acusados, Laura, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Manuel, ejecutoriamente condenado, entre por otras, en sentencia de fecha 3-11-92. firme el 15-1-93. por un delito contra la salud pública a pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y multa de 2.000.000 pesetas, fueron sorprendidos por agentes del CNP cuando, previamente concertados, vendían droga a los consumidores de tal sustancia que se acercaban a la calle Arlanza de esta ciudad, lugar en el que el citado acusado, realizando la labor asumida en el acuerdo dicho, captaba a los posibles compradores guiándoles hasta la acusada quien entregaba la droga y recibía el dinero como pago.

En el curso de las vigilancias que precedieron a la detención fueron interceptados dos compradores ocupándosele a cada uno un envoltorio que contenía mezcla, conocida como "revuelto", de cocaína y heroína. A Laura le fueron intervenidos 27 envoltorios dispuestos para su venta que contenían un total de 3,51 gramos de la referida mezcla así como 0.86 gramos de cocaína, sustancia cuyo valor de mercado supera los 257,96 E. También le fue ocupada la cantidad de 7875 pesetas, producto de las transacciones realizadas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: 1.- Condenamos a los acusados Laura y Manuel como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 años de prisión cada uno con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 257,96 E, también cada uno, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como al pago de las costas por mitad.

Se decreta el decomiso de la droga y dinero intervenidos debiendo destruirse, de no haberlo sido ya, la primera y darse el destino legal al segundo.

2. - Para el cumplimiento de la pena impuesta les será abonada a los condenados el tiempo que permanecieron privados de libertad por esta causa si no hubiese sido aplicado a otra.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por Manuel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. en relación con el art. 24.2 CE.

Al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 21.2, 66.1.1º y 87 del mismo CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día treinta de noviembre de dos mil cuatro.

El recurso interpuesto por Manuel se formula al amparo del art. 849.1 LECrim. por infracción de Ley en relación con el art. 24.1 CE.

Considera el recurrente que el principio de presunción de inocencia no ha sido desvirtuado, en cuanto del resultado de la prueba practicada no se deduce que el acusado tuviera expresa o implícitamente acuerdo alguno con otra persona para intermediar o llevar a buen fin la supuesta venta de sustancias estupefacientes intervenidas, al basarse la prueba para condenarle en suposiciones policiales lo que vulnera sus derechos fundamentales, pues, como regla general, no constituyen prueba las diligencias policiales ni las judiciales realizadas en la fase de instrucción, pues las mismas son únicamente actos de investigación, cuya finalidad es la determinación inicial si existe un hecho punible y del sujeto que lo realizó, es decir tienen una mera función preparatoria, en su caso, del juicio oral.

El motivo no puede merecer favorable acogida El desarrollo argumental del motivo hace necesario partir de la arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, la de que la presunción de inocencia es una presunción "iuris tantum" que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legitima producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del procesado, todo ello en relación con el delito de que se trate de los elementos específicos que lo configuran.

La presunción de inocencia, en cuanto que arropa al imputado a lo largo del procedimiento hasta su finalización, solo puede ser enervada en virtud de la consecución judicial de una serie de pruebas legalmente practicadas con ajuste a todas las exigencias legales y de cuya fehaciente veracidad el órgano judicial queda absolutamente convencido. Estas pruebas de cargo deberán ser de tal índole e importancia que justifiquen fielmente la resolución adoptada por el órgano jurisdiccional.

Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981 se ha señalado reiteradamente que si bien el Juzgador dicta sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, esta apreciación en conciencia ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, pues solo la existencia de esa actividad probatoria de cargo puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia que beneficia a toda persona según el art. 24.2 de la CE.

No basta, por tanto que se haya practicado prueba e incluso que se haya practicado con gran amplitud, ni es suficiente que los órganos judiciales y la Policía Judicial hayan desplegado el máximo celo en averiguar el delito e identificar a su autor.

Como es sobradamente conocido, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE, cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, con prueba absoluta y notoriamente insuficiente o en méritos de una prueba ilegítimamente obtenida. Corresponde la carga de la prueba a la acusación y la valoración de las pruebas al Tribunal Sentenciador (artículos 117.3 CE y art. 741 LECrim.). En principio, solamente pueden ser consideradas pruebas válidas a estos efectos las obtenidas con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. Ello no obstante, deben considerarse excepción a esta doctrina general los supuestos de la llamada prueba sumarial preconstítuida y anticipada practicada con intervención judicial, con posibilidad de contradicción e introducción en el juicio oral -art. 730 LECrim-. Los atestados policiales, como es igualmente sabido, en principio solamente tienen el valor de denuncia (STS 952/1998). "Los hechos en ellos afirmados han de ser introducidos en el juicio a través de auténticos medios probatorios, con independencia del valor de prueba preconstituida que se ha reconocido a determinadas diligencias policiales (croquis, fotografías, resultado de pruebas alcohométricas etc), en atención a la función aseguradora del cuerpo del delito impuesta a la Policía Judicial (STC 303/1993). En esta línea, se dice en la Sentencia del Tribunal Constitucional 51/1995, que las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas en presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los Funcionarios de Policía mediante su testimonio en juicio oral (STC 51/1995).

Por su parte la doctrina científica ha manifestado que la naturaleza jurídica del atestado policial es de carácter administrativo, aunque adopte la forma típicamente procesal, debiéndose considerar como un documento procesal toda vez que el correspondiente proceso no se ha iniciado.

En cuanto al valor procesal del mismo a tenor con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim, el atestado policial incorporado a las actuaciones judiciales, en el momento del juicio oral, será apreciado por el juzgador según su conciencia, debiendo ser reproducidas las diligencias a presencia judicial para que puedan incorporarse al proceso. En este sentido el Tribunal Constitucional tiene declarado STC 100/1985, que el atestado policial tiene valor de denuncia y no de prueba, y para que se convierta en autentico elemento probatorio es el proceso no basta con que se de por reproducido en el acto del juicio oral, sino que es preciso que sea reiterado y ratificado ante el órgano judicial.

Por su parte el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de enero de 1987 ha venido a concretar el autentico valor que los Tribunales pueden otorgar al atestado en los siguientes términos:

"El artículo 297 de la LECrim. dispone que los atestados formados por la Policía Judicial y las manifestaciones que en los miembros de ella hicieren serán considerados como denuncias a los efectos legales, precepto que si en lo que se refiere a las manifestaciones tiene su complemento en el art. 717 de la LECrim. en lo que respecta a los atestados y su contenido resulta anticuado y anacrónico, dado que dentro de dichos atestados se encuentran diligencias que por su naturaleza objetiva no es posible desdeñar y, por otra parte, la Policía actual dispone de medios de investigación sumamente perfeccionados y que no es posible, ni siquiera congruente, minusvalorar".

Es decir, como regla general, al tratarse de meras diligencias de investigación carecen en si mismas de valor probatorio alguno, aún cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellas pudiesen derivarse (ocupación de armas, drogas o efectos de un delito, por ejemplo) deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho, como lo es la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación (ss.TS. 64/2000, 756/2000, 193/2001 y sTC. 303/93).

Por su parte la sTS. 10/2002 de 17.1 nos recuerda la doctrina de la sTS. 17.6.99 en orden a que es claro que la policía judicial, policía técnica y especializada en la investigación de hechos delictivos, tiene competencias propias sobre la realización de diligencias de investigación con el alcance y contenido previsto en la Ley procesal. Cuestión distinta es la valoración que desde los órganos jurisdiccionales deba darse o las diligencias de investigación contenidas en el atestado y a ellos se refiere la sentencia de esta Sala de 14.4.97 que niega a la recogida de efectos de la policía, la naturaleza de prueba. Así cuando esta sentencia refiere que "tal validez como prueba preconstituida solo la puede tener la actuación policial cuando lo hace en casos de urgencia ... u otra razón que no permite acudir al Juez para que éste actúe" está reiterando el sentido de la Ley procesal como actividad probatoria, según el cual solo las actuaciones practicadas en sede judicial y por el Juez pueden ser consideradas como actividad probatoria, resumiendo los restantes requisitos previstos por la Ley, pero esa doctrina que resulta de la Ley no afecta a los actos de investigación de delitos que la policía puede, y debe realizar para preparar el enjuiciamiento de unos hechos que indiciariamente revisten caracteres de delitos y que requieren la realización de prueba para su declaración como hechos delictivos. Y en este supuesto, cabe acudir al acto del juicio oral, dando testimonio, con la debida contradicción procesal, de aquellos efectos hallados en las pericias técnicas y reconocimientos policiales, para que puedan tener el oportuno efecto probatorio.

Ahora bien, la sentencia recurrida no fundamenta la condena de Manuel en el atestado Policial, sino en las declaraciones en el juicio oral de los Agentes intervinientes en el mismo, Policías nacionales con carnet profesional NUM000, NUM001 y NUM002, quienes describieron, en particular el primero, la mecánica comisiva del recurrente y su mujer, como el recurrente atraía a los posibles compradores, hablaba con ellos y los acompañaba hasta donde permanecía Laura, y ésta metía la mano en el pecho y sacaba lo que resultó ser un huevo de plástico, donde guardaba los envoltorios con la droga que les entregaba a cambio de dinero. Operación que se repitió 4 ó 5 veces mientras duró la observación y en todas las ocasiones fue Manuel quien se encargó de conducir al comprador hasta su mujer.

En definitiva, nos encontramos en presencia de los llamados "delitos testimoniales" que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa al funcionario de la Policía Judicial (ssTS. 12.5.89 y 23.9.88), y que se caracterizan por la presunción de credibilidad en cuanto a su existencia, al ser, como ya hemos resaltado, característica de los mismos de inseparable percepción directa por los Agentes de la Policía Judicial, en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, más aún cuando a la presunción de veracidad se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión, cual sucedió en el caso presente en el que en poder de Laura fueron intervenidos 27 envoltorios que contenían un total de 3,51 gramos de mezcla de cocaína y heroína y 0,86 gramos de cocaína, así como 7.875 ptas. producto de aquellas transacciones.

Conducta la descrita que integra el tipo del art. 368 CP. precepto éste que al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (sTS. 10.3.97 y 6.3.98) que se extiende a todos los que ostenten el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (sTS. 10.3.2000). El previo acuerdo para la venta o distribución de la droga convierte en autores a todos los concertados, la división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (ss. 6.3.98 y 30.11.01), y en general, la intervención como intermediario o comisionista (ssTS. 28.1.03, 30.12.02).

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 21.2, -que remite al art. 20.2 CP.- y los arts. 66.1.1º y 87 del mismo Cuerpo Legal.

Considera el recurrente que de las declaraciones de los funcionarios del CNP y de la documental obrante en autos puede considerarse: que el acusado es un habitual consumidor de sustancias estupefacientes, que es conocido de los funcionarios del CNP. por pulular habitualmente por la zona punto neurálgico donde confluyen toxicómanos, a la expectativa de fumar o consumir droga de forma gratuita, que el día de autos había fumado droga y salía de la tienda con un bocadillo cuando fue detenido, y que si es conocido por los funcionarios del CNP, también el conoce a los Agentes, por lo que salvo que influenciado por el consumo de droga aludido tuviese alterado de tal manera su percepción, no parece creíble que participara en una transacción ilegal, siendo observado a muy corta distancia por uno de los policías sin advertir la presencia de este.

El motivo se desestima, pues con independencia de que la pena de prisión impuesta al recurrente, tres años, es la mínima que puede serle impuesta conforme al art. 368, al tratarse de sustancias que causan grave daño a la salud y de que la posibilidad de aplicar la atenuante de drogadicción no fue articulada ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas por su defensa, por lo que no deja de ser una cuestión nueva planteada directamente en casación, lo cierto es que el examen de las causas de exención o atenuación de la responsabilidad criminal permite comprobar, que son dos los presupuestos que deben ser comprobados. De una parte, la existencia de un presupuesto biopatólogico que debe concretarse en un estado de intoxicación, en un síndrome de abstinencia resultante de la carencia, o en una grave adición. En su determinación las pruebas periciales son básicas para afirmar la existencia de su necesaria concurrencia. De otra parte, el presupuesto psicológico, que se concreta en la imposibilidad de comprender la ilicitud del acto, de actuar conforme a esa comprensión, o la de actuar a causa de la grave adición, esto es, en este supuesto la adición se relaciona con la actuación delictiva. También en su acreditación la prueba pericial es determinante. En el supuesto del art. 21.2 "actuar el culpable a causa de su grave adición", lo determinante es la constatación de la grave adición, presupuesto biopatológico y la relación de causalidad que predica el tipo de la atenuación.

Ahora bien, para poder apreciarse la drogadicción sea como circunstancia atenuante sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que consta acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo que concierne a una adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda deducirse, sobre las facultades intelectuales y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narrativa de que el acusado era adicto a la cocaína, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (ss. TS. 16.10.2000, 6.2, 26.3 y 25.4.2001 y 12.7.2002). En la sentencia TS. de 21.3.2001 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo Código Penal, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave al consumo de drogas y en las s. TS. 21.7.91, que no basta con ser drogadicto para apreciar sin más,, una disminución de la imputabilidad, sino que es preciso que el dato probatorio sea lo suficientemente detallado y expresivo para poder afirmar este impulso irrefrenable que puede justificar la estimación de una atenuante o eximente incompleta.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo (ss. TS. 19.12.88, 29.11.99 y 23.4.2001). En el presente caso y desde la perspectiva expuesta no cabe apreciar error alguno en la subsunción, toda vez que la concurrencia de los presupuestos de la atenuación no está acreditada, no siendo ocioso recordar que las declaraciones del acusado y de los testigos no ostenten naturaleza documental a los efectos de la casación, ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en actuaciones bajo fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia (ssTS. 20.3.2001 y 3.12.2001). CUARTO: Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente (art. 901 LECrim.).

III.