STS 9/2004, 19 de Enero de 2004

La sentencia recurrida condenó a varios miembros de una familia gitana por preparar y vender droga en una barriada de la ciudad de Huelva, concretamente a Diego , su esposa Celestina , y una hija llamada Irene conocida por Estefanía que convivía con sus padres en un piso de la CALLE000 nº NUM000 de tal ciudad, donde en un registro se hallaron 85,87 gramos de heroína y 22,99 gramos de cocaína del 57,50% y 71,91% de pureza respectivamente, así como joyas y dinero, aproximadamente un total de un millón y medio de pesetas, mucho en monedas metálicas, y 33.100 pts. que la madre tenía en su delantal.

Por esa misma actividad de distribución de esas sustancias estupefacientes fueron condenados asimismo Julieta , hija de dicho matrimonio, y su esposo Jose Carlos , que vivían en la calle Legión Española 24.2º, y Valentín , también hijo, que residía en la CALLE001NUM001 , todos en Huelva, pisos también registrados donde se encontraron restos de tales drogas tóxicas en diferentes objetos, así como joyas y pastillas de ciclofelina, sustancia utilizada para añadir a dichos estupefacientes.

Estos tres últimos tenían dos pisos contiguos en la CALLE002 nº NUM002 , NUM003 A) y NUM003 B) en los que, bajo sus órdenes, vendían esas sustancias un drogadicto, Imanol , apodado el Relojero, y otro llamado Esteban , no identificado.

Sin conocerse ingresos de otra clase, Diego y Celestina (madre) adquirieron una finca rústica, y Jose Carlos y Celestina (hija) la mitad indivisa de otra así como una vivienda con parcela en Gibraleón.

Fueron absueltos tres de la misma familia, los hijos Constantino y Emilio y la esposa de este último Teresa .

Se intervinieron los teléfonos fijos de los mencionados domicilios de Diego y Jose Carlos y las conversaciones grabadas por la Policía Nacional sirvieron primero para continuar las investigaciones y después como medio de prueba para acreditar los hechos referidos y en particular la participación en ellos de casi todos los condenados.

La intervención del teléfono de Diego sirvió para conocer que se venían haciendo entregas de tales drogas por parte de una sobrina carnal de Diego , Cristina , que las traía desde Sevilla a Huelva. Y antes de realizarse la última, el 22 de octubre de 1999, en el coche donde ésta viajaba como usuaria, delante del asiento que ella ocupaba y en un lugar visible, la policía aprehendió una bolsa de plástico que contenía otras seis, tres con heroína, que pesaron 100'33, 99'56 y 100'33 gramos, y otras tres más con cocaína, de 100'82, 100'51 y 100'62 gramos, con unos porcentajes de pureza del 37'82%, 58'01%, 34'86%, 88'68%, 84'56% y 87'62%, respectivamente.

Estas últimas sustancias, junto con las halladas en el domicilio de Diego , se valoraron en 7.965.312 pesetas.

A algunos de los condenados ( Celestina -madre e hija- Jose Carlos y Valentín ) se les aplicó la circunstancia agravante de reincidencia y a todos, menos a Imanol , la específica de pertenencia a organización del art. 369.6º CP.

Se acordó también el comiso del dinero, joyas y fincas referidas, por haberse considerado probada su procedencia del mencionado tráfico ilícito.

Ahora recurren en casación todos los condenados y también Constantino , uno de los absueltos, por afectarle el comiso de una finca rústica.

Cristina y Imanol lo hacen mediante escritos separados para cada uno de ellos, mientras que los demás actúan en esta alzada bajo una misma representación y defensa si bien con motivos específicos para cada uno de ellos.

Vamos a examinar en primer lugar los motivos, que se repiten en todos los recursos, referidos a las intervenciones telefónicas.

Ya anticipamos que hay que estimar estos motivos por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y en definitiva del relativo a la presunción de inocencia reconocidos en los arts. 18.3 y 24.2 CE, lo que a la postre nos conduce a la absolución de todos.

Al tema de las intervenciones telefónicas se refieren todos los motivos primeros de cada uno de los recursos formulados en defensa de los condenados. Se amparan en los arts. 852 LECr y 5.4 LOPJ y en ellos se denuncia vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE, siempre en relación con las referidas intervenciones telefónicas, acordadas por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Huelva a solicitud de la Policía Nacional con relación a los números 959.28.28.49 y 959.29.06.56, instalados como fijos en los respectivos domicilios de Diego y Jose Carlos , donde eran utilizados por éstos y sus familiares, aunque los dos a nombre de personas ajenas al presente procedimiento.

Antes de examinar el tema de fondo planteado en estos motivos primeros vamos a referirnos a otro de carácter previo al que se refiere con detalle ese motivo 1º del recurso formulado en defensa de Cristina y al que también alude el de Imanol .

Cuando en un oficio policial de solicitud de intervención telefónica se hace una imputación concreta de carácter delictivo contra una persona y después el juzgado, como consecuencia de esa solicitud, acuerda tal intervención, es claro que, en principio, tendría que haberse cumplido lo mandado en el art. 118 de la LECr que ordena la comunicación de la existencia de esa imputación a las personas contra las que se dirigía, con instrucción de sus derechos y con posibilidad de actuar en el proceso desde ese mismo momento con abogado y procurador, todo conforme al texto de tal norma procesal, introducido por Ley 53/1.978 de 4 de diciembre; pero ello evidentemente habría impedido la eficacia de la investigación pretendida.

Dicho art. 118 supuso una importante modificación en el sistema procesal relativo al trámite de instrucción del proceso penal. Antes de esta Ley 53/1978 regía el principio inquisitivo, lo que permitía al juez actuar sin que las personas investigadas como posibles responsables penales tuvieran conocimiento de lo que se tramitaba hasta que, acordado su procesamiento, o las medidas de inculpación o encartamiento que la modificación de las normas del procedimiento de urgencia introdujeron en 1.967, fuera preceptivo notificar tal resolución, permitiéndose desde ese momento que el Juez pudiese autorizar que el sujeto pasivo del proceso penal tomara conocimiento de lo ya tramitado y actuara en el mismo asistido de abogado y procurador solicitando e interviniendo en la práctica de diligencias. El procesamiento o las resoluciones sustitutivas de éste permitían que la fase de instrucción sumarial o de diligencias previas que tenía carácter inquisitivo pudiera convertirse en una fase procesal contradictoria cuando el procesado o inculpado o encartado se personaba en los autos con la correspondiente asistencia letrada y el juez así lo autorizaba (art. 302 en su anterior redacción), siendo sólo forzosa la designación de tales profesionales cuando la causa llegaba a un estado en que era necesario su consejo o tenía que plantear algún recurso (art. 118 en su anterior redacción).

La Ley 53/1.978, de 4 de diciembre, que modificó los textos de los arts. 118 y 302 de la LECr, alteró radicalmente este sistema haciendo contradictoria la instrucción como regla general desde su inicio, de modo que aquel derecho que sólo podía tener el sujeto pasivo de la causa desde su procesamiento, inculpación o encartamiento, incluso sometido al criterio discrecional del Juez, lo tiene ahora desde que se produce la admisión de la denuncia o querella o desde que existe cualquier actuación procesal de la que resulta la imputación de un delito contra persona o personas determinadas.

Pero puede ser precisa una investigación de los hechos a espaldas del imputado, como ocurre en el caso en que se autorizan intervenciones telefónicas, y ello lo permite nuestra Ley procesal por lo dispuesto en el referido art. 302 según el texto que le dio la misma Ley citada, la 53/1.978. Antes de esta Ley, el sumario o las diligencias previas eran secretos incluso después del auto de procesamiento salvo que el Juez autorizara otra cosa. Después de esta modificación legal la regla general es la contraria: ya no hay secreto para las partes personadas, pudiendo excepcionalmente declararlo el Juez por tiempo de un mes (prorrogable cuando ello sea necesario, según doctrina del T.C. -Sentencia 176/88 de 4 de octubre-) y debiendo alzarse al menos con diez días de antelación a la conclusión del sumario. Es decir, el instructor tiene un arma en sus manos para poder investigar a espaldas de las partes, que es la declaración del sumario como secreto conforme a dicho art. 302, y entendemos que tal secreto puede existir desde el inicio del procedimiento, pudiendo incluso abarcar el acto de notificación al imputado impuesto por el art. 118. Es precisamente en tales momentos iniciales cuando quizá sea más necesaria una investigación sin conocimiento de las personas investigadas y para ello es preciso que la declaración de secreto abarque también este acto de comunicación al imputado ordenado por el art. 118.

Ciertamente, como alega el recurrente, el presente proceso se inició con un auto del Juzgado de Instrucción nº 7 de Huelva en respuesta a una solicitud policial, resolución que autorizaba la intervención de un teléfono de tal ciudad por entenderse que era utilizado por personas que se dedicaban al tráfico de drogas. Sin embargo, pese a que el éxito de tal medida de investigación requería que ello se hiciera sin el conocimiento de las personas afectadas, no se acordó el secreto del sumario conforme el citado art. 302. Ello constituye una infracción procesal: como ya se ha dicho no está permitido iniciar un proceso penal contra determinados imputados sin ponerlo en conocimiento de éstos conforme ordena el art. 118 de la LECr, salvo esa declaración de secreto.

Pero no podemos acoger la postura de la defensa de Cristina que pretende que tal infracción procesal determina la nulidad por inconstitucionales de las correspondientes intervenciones telefónicas, simplemente porque se trata de un vicio de procedimiento sin relevancia constitucional, ya que no existió indefensión material alguna para las personas afectadas (art. 24.1) que, cuando en calidad de imputados tomaron contacto con las actuaciones judiciales practicadas, pudieron conocer la medida adoptada en secreto contra ellos, su alcance y contenido, habiendo tenido oportunidad para solicitar al respecto lo que hubieran considerado conveniente para la defensa de sus intereses, no sólo en las calificaciones provisionales, trámite legalmente previsto para pedir la prueba a practicar en el juicio oral, sino incluso durante las diligencias previas y el sumario antes de su conclusión.

Hemos de recordar aquí la STC 100/1.995, de 11 de junio, que niega indefensión, en caso de infracciones sumariales, cuando existió posibilidad de pedir diligencias en la fase de instrucción, esto es, antes de que el proceso hubiera entrado en una fase preclusiva. Véanse además los fundamentos de derecho 1º y 2º de la sentencia de esta sala de 7-12-96 relativa al conocido caso "Nécora".

Tampoco podemos acoger la postura opuesta que considera implícita la declaración de secreto cuando se acuerda una intervención telefónica, so pena de entender esta declaración inútil y absurda, pues la Ley procesal está para cumplirse y el adecuado juego de los arts. 118 y 302 de la LECr, que acabamos de explicar, no deja otra opción que la obligatoriedad de su cumplimiento: no cabe excluir la comunicación de la existencia del procedimiento penal a los imputados, ordenada por el art. 118, si no se adopta al mismo tiempo la medida de secreto permitida por el 302. Esta es la postura mantenida por esta Sala (sentencia de 25-6-93 y la 610/1997 de 5-5).

Pues bien, con referencia al caso presente hemos de ratificar esa doctrina en cuanto a la necesidad de cumplir lo dispuesto en el art. 302 LECr: ha de acordarse, el secreto de las actuaciones para las partes al tiempo que se autorizan las intervenciones telefónicas.

Aquí no se hizo así y ello constituye infracción de lo dispuesto en esta norma procesal y en el art. 118 de la misma ley. Sin embargo, tal vulneración ha de considerarse irrelevante a los efectos del presente recurso, por no haber producido indefensión a ninguna de las partes aquí recurrentes, siendo aplicable la misma argumentación que acabamos de exponer.

El escrito de recurso interpuesto por la representación de Dª Cristina se limitó a poner de relieve la realidad de esa infracción procesal y a pedir la mencionada nulidad, pero no pudo precisar en qué punto concreto se vieron menoscabadas sus posibilidades de defensa por haberse omitido esta declaración de secreto. Ciertamente, si el Juez, que tenía facultades y justificación para acordar el secreto de la instrucción, no lo hizo, por olvido o por creer que no era necesario (una vez más hemos de poner de manifiesto la escasa regulación que sobre las intervenciones telefónicas nos ofrece el art. 579 de la LECr) o por cualquier otra razón, en nada perjudicó las mencionadas posibilidades de defensa.

No obstante, la solución que hemos de adoptar para decidir sobre estos motivos primeros de los recursos de los condenados en este proceso ha de ser la siguiente: existió vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia de los arts. 18.3 y 24.2 CE, como ya hemos anticipado y vamos a razonar a continuación.

Conviene aquí exponer, de la forma más resumida posible, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta sala en relación con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y su incidencia en cuanto al derecho a la presunción de inocencia, siguiendo inicialmente la línea de argumentación expuesta en la STC 171/1999 de 27 de septiembre.

Para la constitucionalidad de una intervención telefónica es necesario que concurran los requisitos siguientes:

1. Que la posibilidad de limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por el uso concreto de este medio se encuentre legalmente prevista.

2. Que tal medida se adopte por un órgano judicial en el seno del correspondiente proceso.

3. Que exista proporcionalidad en el sentido de que una injerencia, tan particularmente relevante en un derecho fundamental de la persona de orden sustantivo, se encuentre justificada por la gravedad del hecho delictivo que se está persiguiendo o se pretende perseguir.

4. Que sea idónea, es decir, adecuada por su naturaleza para averiguar datos relativos a esa persecución.

5. Que sea necesaria en grado extremo, es decir, imprescindible, porque tales datos no puedan obtenerse con otros medios de investigación menos lesivos para los derechos de la persona.

6. Que respecto de la existencia de esa conducta delictiva grave haya indicios en un doble sentido: a) indicios sobre la realidad de ese delito; b) indicios sobre la participación en esa infracción de una persona que se sirve para su actuación delictiva de ese concreto teléfono a intervenir.

7. La resolución judicial ha de ser motivada como todos los autos y sentencias, pero, al existir injerencia en un derecho fundamental sustantivo, ello ha de exigirse de forma particularmente relevante.

8. Tal resolución ha de ser concreta ante la necesidad de que en su cumplimiento tienen que intervenir órganos exteriores de auxilio, como lo ha de ser en estos casos la policía judicial en colaboración con la empresa que gestione la explotación comercial del aparato a intervenir. En el auto han de expresarse el tiempo que ha de durar esta medida que no podrá exceder de tres meses prorrogables, según nuestra ley procesal (art. 579.3), la forma en que la policía ha de comunicar al juzgado la marcha de las investigaciones, el tiempo de tales comunicaciones, etc., todo lo necesario para que la autoridad judicial pueda controlar la actuación de tales colaboradores externos.

Con el cese de la medida de intervención telefónica queda agotada la posibilidad de que se produzcan irregularidades de contenido constitucional en relación con este derecho fundamental de carácter sustantivo del art. 18.3 CE. La aportación al proceso de las grabaciones efectuadas, la transcripción de éstas, su lectura o la audición en la instrucción o en el juicio oral, etc. sólo afectan a la legalidad ordinaria, la que regula la práctica de las correspondientes diligencias y pruebas y consiguientemente al derecho fundamental de presunción de inocencia de orden procesal reconocido en el art. 24.2 de tal ley básica.

Hay que añadir aquí que a estas autorizaciones judiciales para intervenciones telefónicas ha de aplicarse la doctrina reiterada de esta sala (Ss. 11.10.94 -recurso 718 de 1993-, 4-10-94 -recurso 545 de 1994-, 26.1.96 -recurso 753 de 1995 y la nº 1838/2002 de 17.12, entre otras muchas) y del T.C. (Ss. 123/1997 -fundamento de derecho 5-, 200/1997 -fundamento de derecho 4-, 49/1999 - fundamento de derecho 10-, 166/1999 -fundamento de derecho 8-, y 171/1999 -fundamento de derecho 6-), por la que venimos considerando que, cuando hay una solicitud de la policía para autorización judicial, fundada en datos concretos y objetivos en los que se apoya para afirmar la existencia de un hecho delictivo y de que hay persona o personas que usan los teléfonos a intervenir al servicio de sus propósitos criminales, el auto correspondiente del juzgado puede considerarse suficientemente motivado por la remisión expresa o tácita que se hace a tal solicitud policial. Se considera a estos efectos como integrada la resolución judicial por esos datos proporcionados en el escrito de solicitud a los efectos de servir como motivación fáctica respecto de la autorización concedida.

Inconstitucionalidad de la primera intervención telefónica. La mayor parte de las alegaciones que se hacen en estos motivos primeros se refieren a los autos dictados por el juzgado acordando intervenciones telefónicas o sus prórrogas, en el sentido de que no existieron indicios suficientes para justificar tales resoluciones y, en definitiva, por falta de motivación al respecto.

1. Veamos el trámite seguido en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Huelva en esta materia:

- Comienzan las actuaciones (folios 0 y 0 bis -tomo I-) con un oficio de la Policía Nacional Grupo de Estupefacientes, dirigido al juzgado con fecha 14.9.99 en el que se solicita la intervención del teléfono instalado en el domicilio de Diego , alias "El Colorao". Se afirma en tal escrito que tanto él como su familia vienen dedicándose desde hace años al tráfico de drogas en Huelva, primero en la barriada del Hotel Suárez y ahora en la de las Marismas del Odiel. Se expresan varias actuaciones por tal clase de delito contra dicho Diego en 1991, 1994 y 1996, así como la carencia de medios lícitos de vida conocidos, pese a la cual han adquirido varias fincas.

- A los folios 2 y 3 del sumario aparece la primera resolución judicial al respecto, un auto de la misma fecha, 14.9.99, por el que, con referencia al anterior oficio, se accede a lo solicitado por tiempo de un mes, así como oficiar al delegado de Telefónica, el cese una vez cumplido dicho plazo y comunicar la resolución al Ministerio Fiscal.

- Con fecha 23 del mismo mes se envía por la policía un nuevo oficio (folios 5 y 6) al mismo juzgado adjuntando transcripciones literales de varias conversaciones grabadas así como la cinta original número 1. Se ofrecen varios datos concretos sobre cómo actúan diferentes miembros de la familia, hijos, yerno, nuera, e incluso un nieto en la distribución de la droga, lugares donde se vende la droga (C/ CALLE002NUM002 .NUM003 A), encargándose personalmente de tal menester Imanol apodado "El Relojero", todo para justificar su petición para la intervención de otro teléfono más, el 959.29.06.56, instalado en la vivienda de Jose Carlos y Celestina (hija) donde también vive Valentín , conocido por "Pitufo ", otro hijo de Diego y María que está en busca y captura. Por las implicaciones de Jose Carlos y Valentín en esas conversaciones sospechosas que se transcribieron y adjuntaron (folios 7 a 17) se pide tal intervención telefónica.

- Al día siguiente, 2.9.99, se dicta otro auto, semejante al anterior, autorizando la referida intervención del teléfono instalado en casa de Pablo (folios 18 y 19).

- Después consta una solicitud policial de prórroga (folios 22 y 23) de 14.10.99 respecto de tales dos intervenciones telefónicas aportando nuevos datos entre los que figura ya la identificación de Cristina , sobrina de Diego , que habla desde un teléfono situado en el domicilio de Sevilla donde vive esta última señora. Se adjuntan nuevas cintas originales de las conversaciones grabadas en uno y otro teléfono, así como las transcripciones de aquellas que se consideren de interés para los hechos investigados.

- A los folios 24 y 25 aparece una nueva resolución autorizando tales prórrogas por tiempo de otro mes para ambas intervenciones telefónicas.

2.1 Ahora vamos a referirnos a la solicitud policial de los folios 0 y 0 bis y al auto por el que, en respuesta a tal solicitud, se acordó la intervención del teléfono 959.28.28.49 (folios 2 y 3) instalado en el domicilio de Diego , porque es aquí donde se encuentran los defectos por los que estimamos hubo lesión del derecho al secreto de las comunicaciones con incidencia en el derecho a la presunción de inocencia de los arts. 18.3 y 24.2 CE.

2.2. En tal escrito de la policía el Grupo de Estupefacientes fundamenta su solicitud en la dedicación de dicho Diego y su familia al tráfico de drogas, primero en la barriada del Hotel Suárez, casi desaparecida, y después en otra cercana conocida como Marismas del Odiel, haciendo varias afirmaciones:

1. Diego , su esposa Celestina y varios de sus hijos se han visto implicados en varias operaciones policiales relativas a tráfico de estupefacientes, concretamente este señor (Diego ) fue detenido en tres ocasiones: el día 9.5.91, cuando intentó destruir 100 dosis de heroína-cocaína arrojándolas al fuego; el 16.9.94, en que se le intervinieron dinero, joyas y sustancia para el corte de drogas; y el 15.11.96 cuando fue reconocido como vendedor de tales sustancias estupefacientes por dos compradores interceptados tras haber sido vistos junto a dicho Diego . Decimos aquí que tal Diego aparece en las presentes actuaciones sin antecedentes penales.

2. Esta familia carece de medios lícitos de vida conocidos, lo que no ha sido óbice para que recientemente hayan adquirido una finca de 3.000 metros cuadrados en las cercanías de Gibraleón (pueblo próximo a Huelva) y una casa en construcción casi terminada en la zona de la romería de San Isidro en el mismo pueblo.

3. "No dejan de llegar noticias a este grupo de estupefacientes de su dedicación en la actualidad al tráfico de Estupefacientes", con referencia al mismo Diego .

4. "El contacto diario que mantienen con dicha zona de actuación (barriada Marismas del Odiel) los funcionarios de este Grupo de Estupefacientes viene a aportar el reciente crecimiento de la actividad desarrollada a dicho respecto por la familia objeto de investigación".

La primera afirmación, por sus fechas, varios años atrás, no puede servir como indicio de la comisión de un delito de tráfico de drogas en la fecha en que se solicita la intervención telefónica - 14 de septiembre de 1999-.

La segunda no hace referencia a esa clase concreta de infracciones penales.

La tercera, por su carácter de afirmación genérica, pues sólo se habla de noticias de la dedicación de Diego al tráfico de estupefacientes, no puede considerarse como aportación de algún dato concreto que pudiera valer como indicio para justificar la resolución judicial de intervención telefónica.

Y lo mismo ha de decirse con referencia a la cuarta, en la que se habla de la actuación policial en la zona, también sin precisión alguna.

El art. 579.3 LECr habla de que existan indicios de responsabilidad criminal como requisito para que el juez pueda acordar la observación de las comunicaciones telefónicas, entre otras clases de comunicaciones. La policía en la mencionada solicitud se refiere a delitos de tráfico de drogas. Habrían de existir, pues, indicios de responsabilidad criminal en relación con esta clase de delitos.

Por indicios hemos de entender datos de hecho concretos reveladores de otro hecho, el que se necesita conforme a la norma legal. Es decir, han de aparecer hechos concretos que pudieran conducirnos a afirmar la posibilidad de esa responsabilidad por delito de tráfico de drogas.

En esa primera afirmación, de las cuatro antes referidas, se habla de hechos concretos, como lo son las tres detenciones de Diego en 1991, 1994 y 1996, que se refieren a esta clase de delitos, pero que, por ser de varios años atrás, no pueden servir para fundamentar una petición de observación telefónica hecha en septiembre de 1999.

La segunda de tales afirmaciones se refiere también a hechos concretos, la adquisición y construcción de sendos inmuebles careciendo de medios lícitos de vida conocidos. Tampoco valen para justificar tal solicitud de intervención del teléfono de Diego , pues ninguna referencia hacen a los delitos de tráfico de drogas. Pudieron adquirirse por delitos no tan graves que habrían impedido que concurriera el requisito de la proporcionalidad al que antes nos hemos referido.

Finalmente las otras dos afirmaciones, tercera y cuarta, no hacen alusión a hecho concreto alguno, es decir, no pueden ser indicios reveladores de nada. Decir que llegan noticias de dedicación de Diego en la actualidad al tráfico de estupefacientes, o que por la actuación de los policías en esa barriada de las Marismas del Odiel ha podido conocerse la actividad de esa familia en esa clase de tráfico, es algo demasiado genérico, algo que en modo alguno podrá considerarse como constitutivo de un hecho revelador de otro.

Así pues, no podemos decir que en este escrito de la policía se concreten datos objetivos reveladores de la dedicación de Diego al tráfico de drogas en esas fechas de septiembre de 1999.

2.3. Luego, en el auto de 14.9.99, con el que se responde a esa solicitud autorizando la intervención del teléfono instalado en el domicilio de Diego , nada se concreta sobre este extremo (folios 2 y 3), salvo que la finalidad de tal intervención es esclarecer hechos relativos a un delito contra la salud pública sobre los que se están practicando diligencias policiales, con referencia explícita a "las fundadas sospechas puestas de manifiesto por la policía judicial en su oficio y comparecencia ante este órgano de las que se infiere la existencia de hechos que pudieran revestir los caracteres de delito contra la salud pública". Nada se precisa en esta resolución judicial, sólo se hace una referencia al contenido de esa anterior solicitud policial, sin que, por otro lado, aparezca en ningún lado documentada la comparecencia de la que se habla, por lo que no podemos conocer su contenido. Por ello entendemos que no nos puede servir para lo que estamos examinando.

Es decir, en definitiva, la única motivación que existe en este auto con relación a la expresión de los hechos en que se funda la autorización de intervención telefónica se encuentra en la remisión que se hace a lo que consta en ese oficio policial que le sirve de antecedente. Y ello por aplicación de la doctrina de esta sala y del Tribunal Constitucional por la que se considera integrada la resolución judicial por la solicitud de la policía que la precedió, a la que nos hemos referido al final del fundamento de derecho 3º de esta misma sentencia.

Por todo ello, hemos de entender que ni en el auto por el que se autoriza la intervención del teléfono de Diego , ni tampoco en la solicitud policial a la que dicho auto se refiere, hay expresión de hechos o datos objetivos y concretos en los que pudiera fundarse la existencia de indicios de criminalidad en esas fechas de septiembre de 1999 con relación al delito de tráfico de drogas en el que se dice que estaba participando el citado Diego , indicios que son necesarios para que el órgano judicial pueda acordar la observación de unas comunicaciones telefónicas conforme a lo dispuesto en el art. 579.3 LECr.

La falta de estos indicios determina la inconstitucionalidad, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, del art. 18.3 CE, de esta medida de investigación autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Huelva por el mencionado auto de 14.9.99, pues no concurren los requisitos 6º y 7º de los enumerados en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

Y esta inconstitucionalidad lleva consigo la prohibición de valorar como medio de prueba las conversaciones intervenidas en ese teléfono, como viene declarando retiradamente el Tribunal Constitucional a partir de la primera sentencia dictada en esta materia, la 114/1984, que fue el origen del art. 11.1 LOPJ fechada el 1.7.85, en cuyo apartado segundo podemos leer: "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Luego esta doctrina viene repitiéndose reiteradamente por el propio T.C. (Ss. 107/1985, 64/1986, 80/1991, 85/1994, 86/1995, 181/1995, 54/1996, 81/1998 y 166/1999, entre otras muchas), y también por esta sala.

1. Las mayores dificultades se encuentran a la hora de determinar el alcance de esta ineficacia probatoria con relación a las practicadas con posterioridad y que derivan de esa observación telefónica inconstitucional, ineficacia que ha de alcanzar a todas aquellas otras pruebas que tengan con aquélla la llamada conexión de antijuricidad.

Decimos así en el fundamento de derecho 3º. 2 de nuestra sentencia 666/2003, de 17 de junio:

"Conocida es la tesis del Tribunal Constitucional relativa a este tema de la conexión de antijuricidad, expuesta inicialmente en su sentencia del pleno de tal tribunal nº 81 de 1998, de 2 de abril, que examina el problema de la posible contaminación de una prueba posterior por la ilicitud constitucional de otra anterior en la que resultó vulnerado algún derecho fundamental de orden sustantivo.

Como regla general, a la segunda prueba (prueba refleja) ha de extenderse la inconstitucionalidad de la primera con la consecuencia de no poder valorarse como medio de prueba, siempre que exista una conexión natural o relación de causalidad entre ambas.

Por excepción, tal prueba refleja puede valorarse como prueba de cargo cuando, pese a existir esta conexión natural, falta lo que el Tribunal Constitucional denomina conexión de antijuricidad, esto es, cuando, por la valoración de diferentes elementos en juego, puede estimarse jurídicamente independiente esta prueba posterior que, en sí misma considerada, ha de valorarse como lícitamente obtenida y aportada al proceso.

De tal sentencia 81/1998 entresacamos los siguientes elementos que pueden tenerse en cuenta para elaborar ese juicio de conexión de antijuricidad:

1. La índole o importancia de la vulneración constitucional que aparece como el fundamento de la ilicitud de esa prueba primera.

2. El resultado conseguido con esa prueba inconstitucional, es decir, la relevancia del dato o datos conocidos a través de esta prueba ilícita en la práctica de la posterior lícita.

3. Si existían otros elementos, fuera de esa prueba ilícita, a través de los cuales pudiera razonablemente pensarse que habría llegado a conocerse aquello mismo que pudo saberse por la práctica de tal prueba inconstitucional.

4. Si el derecho fundamental vulnerado necesitaba de una especial tutela, particularmente por la mayor facilidad de tal vulneración de modo que ésta pudiera quedar en la clandestinidad.

5. Por último, la actitud anímica de quien o quienes fueran causantes de esa vulneración, concretamente si hubo intención o sólo un mero error en sus autores, habida cuenta de que el efecto disuasorio, uno de los fundamentos de la prohibición de valoración de la prueba inconstitucional, tiene menor significación en estos casos de error."

   2. En el caso presente, si aplicamos tales elementos de valoración para determinar si hay otras pruebas contaminadas por la inconstitucionalidad de aquella primera intervención telefónica, hemos de afirmar que todas las pruebas de cargo que la sentencia recurrida nos ofrece como justificación para condenar tienen con esa primera ilícita la mencionada conexión natural, sin que haya razón alguna para poder afirmar la independencia jurídica de alguna de ellas: en todas existe también esa conexión de antijuricidad. De tales cinco elementos, todos, salvo el último, nos conducen a esta afirmación.

   Veamos en síntesis el camino seguido por esas pruebas de cargo de la sentencia recurrida practicadas tras aquella primera que hemos calificado como inconstitucional.

   Después de esa primera medida de intervención telefónica, antes de transcurrir el mes de su vigencia, las conversaciones escuchadas fueron transcritas por la policía y remitidas al juzgado (tales transcripciones y la primera cinta original), y se acordó la intervención de otro teléfono y luego la prórroga de estas dos medidas de investigación respecto de tales dos aparatos, el instalado en casa de Lisardo y del domicilio de Jose Carlos y Celestina (hija). No es necesario estudiar aquí el tema de la licitud de tales prórrogas en sí mismas consideradas, pues han de considerarse inconstitucionales en todo caso por concurrir, como venimos diciendo, la mencionada conexión de antijuricidad. Lo cierto es que, como consecuencia de las escuchas de las conversaciones mantenidas en esos dos teléfonos se conoció la participación en el tráfico de drogas de muchos de los que luego fueron procesados y acusados por el Ministerio Fiscal, siendo de particular relevancia el que llegaran a conocerse varios envíos que hizo una señora que traía heroína y cocaína desde Sevilla a Huelva, conocimiento derivado de las conversaciones mantenidas por medio de un teléfono de Sevilla desde el que hablaba la procesada Cristina , prima de Diego , con Celestina , la esposa de éste y madre de varios de tales procesados. Por tales conversaciones se supo de un paquete que venía a Huelva desde Sevilla en un coche el 22.10.99, se interceptó tal coche y se ocuparon dentro de ese paquete seis bolsas de cien gramos cada una aproximadamente, tres de heroína y otras tantas de cocaína, que llevaba dicha Cristina delante del asiento de copiloto que ocupaba.

   En ese mismo día y en el siguiente se practicaron varios registros en los domicilios de las personas que aparecían en esas conversaciones telefónicas como implicadas en la preparación, distribución y venta de esas sustancias estupefacientes. Se encontraron en casa de Diego y Celestina , aparte de dinero, joyas y objetos reveladores de que allí se preparaban las dosis de drogas para vender, 88,5 gramos de heroína y 23,3 de cocaína; en casa de Jose Carlos , y Julieta , objetos reveladores de ese tráfico ilícito, como un cristal con rayaduras y restos de drogas y unas llaves que servían para abrir, en los dos pisos de la CALLE002 nº NUM002 . NUM003 puertas A y B donde los estupefacientes se vendían, unas cancelas de seguridad allí instaladas; en estos dos pisos de la CALLE002 nº NUM002 se hallaron otros objetos reveladores de la venta y consumo de drogas y también objetos con restos de sustancias estupefacientes; y en el piso de la CALLE001 nº NUM001 , que se dice domicilio de otro de los procesados, Ramón, también se hallaron restos de drogas tóxicas en diferentes objetos, aparte de otras cosas que inducen a sospechar de este tráfico ilegal.

   Se hicieron los correspondientes análisis de tales drogas y restos con el resultado positivo que aparece documentado a los folios 620 a 625 y 632 a 634 (tomo IV), mientras que en el siguiente, 635, aparece la diligencia de la secretaria del juzgado en la que se hace constar el resultado positivo del cotejo entre lo escuchado de las cintas recibidas y las transcripciones que aparecen a los folios 135 a 289 ambos inclusive.

   En el mismo tomo IV, a los folios 563 y 564, aparecen sendas diligencias en las que consta cómo varios de los luego condenados se negaron a declarar para la toma de sus voces a los efectos de practicar una prueba fonométrica a fin de cotejar tales voces con las grabadas en las cintas.

   Finalmente en el juicio oral los acusados se negaron a declarar, salvo Cristina y Imanol que negaron los hechos por los que fueron procesados; testificaron 6 policías nacionales cuyos testimonios, particularmente el del jefe del grupo que actuó de instructor en el atestado y el del secretario de dichas actuaciones policiales, revelaron circunstancias sin duda interesantes respecto de tales hechos y de la participación de varios de los acusados; declararon también varios testigos de descargo; no lo hizo el conductor del coche en el que se encontró la droga que traía Cristina de Sevilla a Huelva; se practicó la pericial relativa a las pruebas de análisis de las sustancias estupefacientes; otra pericial fonométrica relativa a una procesada que fue absuelta; y en cuanto a la documental, se dio por reproducida por todas las partes la que cada una había propuesto, y lo mismo hizo el Ministerio Fiscal con la salvedad de que alguna defensa estimara que procedía la lectura de algunos de los folios designados en su escrito de proposición, sin que ninguna de tales defensas estimara necesaria esa lectura.

   Hemos hecho la anterior exposición con el fin de poner de relieve que, salvo las declaraciones practicadas en el juicio oral por los miembros de la policía nacional, insuficientes por sí solas para fundar un pronunciamiento condenatorio, todas las diligencias de investigación y de prueba tienen su causa (conexión natural) en la intervención telefónica primera, la relativa al aparato instalado en casa de Diego .

   Veamos ahora cómo argumentamos sobre la existencia también de conexión de antijuricidad entre aquella medida de investigación inconstitucional y la prueba que la sentencia recurrida utilizó para las diferentes condenas aquí recurridas.

   En primer lugar hay que decir que tal prueba aparece expuesta en el fundamento de derecho 5º de dicha resolución de instancia. Haciendo una obligada síntesis podemos afirmar que la Audiencia Provincial se sirvió para condenar fundamentalmente del contenido de las grabaciones obtenidas por las intervenciones de los dos teléfonos referidos, los instalados en los domicilios de Diego y Jose Carlos , junto con el resultado de esa primera ocupación de la droga que en el coche llevaba Cristina y de los mencionados registros domiciliarios, además de la testifical de los policías que acudieron a declarar al juicio oral ya referida. Aunque nada dice la sentencia recurrida sobre este extremo, hay que entender, pues en el plenario no existe otra cosa al respecto, que dicho contenido de tales grabaciones se consideró por la Audiencia Provincial incorporado al plenario a través de la documental propuesta por el Ministerio Fiscal (folio 39 del rollo de la Audiencia Provincial) en aquella parte en que se alude a los folios en que se recogen las transcripciones de las conversaciones de interés para el proceso seleccionadas por la policía y cotejadas con las cintas originales por la secretaria judicial, concretamente las de los folios 135 a 289 que son las que fueron objeto de ese cotejo (folio 635) y entre las cuales se encuentran las referidas a lo largo del mencionado fundamento de derecho 5º de la sentencia de instancia. Así hay que entender el párrafo que, referido al Ministerio Fiscal, a propósito de la prueba documental del juicio oral, aparece al folio 241 vuelto del rollo de la Audiencia Provincial, acta transcrita en el rollo de esta sala del Tribunal Supremo.

   Repetimos (ahora con referencia sólo a la mencionada prueba de cargo): toda esta prueba tiene una conexión natural con la que consideramos inconstitucional por sí misma en la presente resolución.

   Razonamos a continuación sobre la concurrencia también de la llamada conexión de antijuricidad siguiendo esos cinco elementos que, al principio del fundamento de derecho 5º de esa misma sentencia, entresacamos de la sentencia 81/1998 del pleno del Tribunal Constitucional:

1. En estos casos de inconstitucionalidad de una medida de investigación consistente en la intervención de un determinado teléfono, la mayor importancia de tal inconstitucionalidad se da en aquellos casos en que falta la preceptiva autorización judicial. Pero, dejando aparte tales supuestos extremos, consideramos de singular relevancia, a estos efectos de valorar si concurre la citada conexión de antijuricidad, la falta de los indicios exigidos en el art. 579.3 LECr sobre la existencia de responsabilidad criminal en este caso referida a la persona titular del piso donde el teléfono se encontraba instalado. Tales indicios en relación con un delito grave como lo es el de tráfico de drogas no se expresaron en el oficio policial al que expresamente se remitía el auto de los folios 2 y 3 del sumario. Es realmente importante, en cuanto a la vulneración del derecho fundamental, que se concediera una autorización judicial con base en que años atrás la persona a investigar había participado en delitos de esa clase y en que en fechas recientes había adquirido unos inmuebles pese a desconocerse que tuviera medios lícitos de vida.

   El juzgado tenía a su alcance el que pudieran haberse aportado por la policía datos concretos de que tal actividad criminal la estaba realizando Diego o algún miembro de su familia que utilizara ese teléfono, en esas fechas en que se solicitó esa medida de investigación.

   El juzgado pudo y debió pedir a la policía esos datos concretos que, por otro lado, parece ser que tenía por sus vigilancias y por las noticias recibidas al respecto. Ciertamente sería muy peligroso para este derecho fundamental del art. 18.3 CE el que el órgano judicial pudiera conceder su autorización con datos que no hacen referencia a la comisión de un delito grave en ese momento en que se pide la intervención telefónica. Cualquier ciudadano que hubiera delinquido en años anteriores y después hubiera adquirido bienes sin conocérseles unos medios de vida lícitos se vería sometido al riesgo de que le fuera intervenido su teléfono. Ciertamente fue importante la mencionada vulneración constitucional.

2. Fue decisivo para la persecución del delito aquello que se conoció a través de esa intervención telefónica inconstitucional. Se conocieron conversaciones con otro teléfono, el de Jose Carlos , relativas al tráfico de drogas, también intervenido después, y luego, todo en una cadena antes explicada, por las conversaciones de esos dos teléfonos, posteriormente prorrogada, se supo de un envío de droga desde Sevilla a Huelva que fue aprehendido, sirviendo también esas conversaciones escuchadas para la ocupación de más heroína y cocaína en uno de los pisos registrados y restos de esas sustancias en objetos hallados en otros registros domiciliarios. Todo ocasionado por esa primera intervención telefónica inconstitucional.

3. Entendemos que, fuera de esa prueba ilícita inicial y de esa cadena también ilícita por su contaminación de la primera, no se habría conocido el transporte del primer paquete aprehendido ni se habrían practicado los registros domiciliarios.

4. Finalmente, con relación al cuarto elemento antes expuesto, nos vamos a limitar aquí a reproducir lo que nos dice la citada sentencia 81/1998 en su fundamento de derecho 6º: "El análisis ha de partir del hecho de que la necesidad de tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas es especialmente intensa, tanto porque dicho derecho, a consecuencia de los avances tecnológicos, resulta fácilmente vulnerable, cuanto porque constituye una barrera de protección a la intimidad, sin cuya vigencia efectiva podría vaciarse de contenido el sistema entero de los derechos fundamentales".

5. El último de esos cinco elementos es claro que no concurre en el caso presente: ciertamente no hubo intención en la actuación del juez que autorizó la intervención telefónica con la insconstitucionalidad que venimos explicando.

   A la vista de lo hasta aquí expuesto, hemos de concluir afirmando la existencia de esa conexión de antijuricidad entre aquella primera medida de intervención telefónica, ilícita por violadora del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, y todos esos medios de prueba que sirvieron de modo casi exclusivo para justificar las condenas ahora recurridas: el contenido de las conversaciones telefónicas observadas, grabadas y transcritas, y la aprehensión de heroína y cocaína y restos de tales sustancias en el registro del coche y en varios domicilios de los luego procesados y acusados.

   Ya hemos dicho antes cómo la única prueba que puede considerarse excluida de la referida contaminación de ilicitud, las declaraciones testificales de los policías que declararon en el juicio oral, excluidas, añadimos aquí, aquellas que se refieren a lo escuchado en los teléfonos intervenidos, en modo alguno pueden servir por sí solas para fundamentar ninguna de esas condenas.

   Por tanto, no existió prueba lícita en que pudieran fundarse los pronunciamientos aquí recurridos. Hubo, así pues, vulneración del derecho fundamental de orden sustantivo relativo al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE y, en consecuencia, al no haber habido otras pruebas no contaminadas por aquella inconstitucionalidad inicial que pudieran servir para justificar las condenas impuestas en la sentencia recurrida, también se produjo lesión del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de tal ley básica.

   Hay que estimar estos motivos primeros de todos los condenados recurrentes lo que lleva consigo la anulación de la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos condenatorios, y también el relativo al comiso de una finca al que se refiere el motivo único de recurso formulado por Constantino .

   III.

Hay que absolver a todos los acusados por no haber existido prueba lícita de cargo, por las razones expuestas en los cinco fundamento de derecho de la anterior sentencia de casación.

Por lo dispuesto en el art. 123 CP y 239 y ss. LECr, hay que declarar de oficio las costas devengadas en la instancia.

ABSOLVEMOS A Diego , Jose Carlos , Constantino , Valentín , Julieta , Esther , Celestina , Cristina , Imanol , Emilio y Teresa , declarando de oficio las costas de la instancia y dejando sin efecto sus respectivos procesamientos y cuantas medidas cautelares de hubieran acordado contra sus bienes o personas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Manuel Maza Martín José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.