STS 134/1999, 3 de Febrero de 1999
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 366/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 134/1999 |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Miguel Ángel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Hernández Verde.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 20 de los de Sevilla, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 114 de 1997, contra Miguel Ángely, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha veintiuno de Noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Sobre las 18.30 horas del día 4 de Mayo de 1.997, Miguel Ángel, mayor de edad y anteriormente condenado por delito contra la salud pública por sentencia de fecha 24 de Agosto de 1.992 (firme 8.9.92) a pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor fue detenido por funcionarios de prisiones del Centro Penitenciario de Sevilla I cuando pretendía introducir en el citado Centro Penitenciario ocultas en las costuras de un pantalón 3 papelinas de cocaína y heroína con un peso de 59'7 mg., 49.3 mg. y 57,2 mg. con una pureza en cocaína del 58'6%, 50'0% y 60'2% y en heroína del 15'6%, 16'2% y 15'0% respectivamente y que ha sido tasada en 4.800 pesetas.
El acusado era consumidor habitual de heroína y cocaína con un consumo medio de cuatro paquetillos de heroína y cocaína por vía inhalatoria, y una adición de más de varios años de antigüedad. >>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos al acusado Miguel Ángel, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, a la pena de tres años de prisión y 9.600 pesetas de multa, con las accesorias de privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y pago de las costas.
Abónese al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, caso de no haberle sido aplicado a otra responsabilidad. >>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la representación del acusado Miguel Ángel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Miguel Ángel, formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho al calificar los hechos probados como constitutivos de delito consumado cuando de los mismos se deduce que iniciada la ejecución del delito el resultado no se produce por causas independientes de la voluntad de su autor, infringiendo con ello el artículo 16.1 del Código Penal, por inaplicación.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, oponiéndose a la admisión del único motivo del mismo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de Enero de 1999.
El acusado fue condenado por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en relación a sustancias gravemente perjudiciales a dicha salud. El hecho probado, de obligado acatamiento en la vía casacional del artículo 849.1 procesal si no se quiere incurrir en la inadmisión, ahora causa de desestimación, del artículo 884.3 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece que el acusado fue sorprendido por funcionarios de prisiones cuando intentaba introducir en el Centro Penitenciario, simuladas en las costuras de su pantalón, tres papelinas de cocaína y heroína con un peso de 59'7 miligramos, 49'3 miligramos y 57'2 miligramos, con una pureza en cocaína, respectivamente, del 58'6 %, 50%, y 60'2 %, y en la heroína, también respectivamente, del 15'6%, 16'2% y 15%. Solo añadir, para comprender mejor lo acaecido, que el acusado, según el relato fáctico recurrido, tenía antecedentes penales por delito de la misma naturaleza, "con un consumo medio (sic) de cuatro paquetillos de heroína y cocaína por vía inhalatoria y una adición de varios años de antigüedad".
La Audiencia, en ese relato, no especifica claramente el consumo diario, de importancia evidente para llegar en este caso a ese juicio de inferencia que supone decidir si la detentación era para el propio consumo o para el tráfico con tercero, para lo cual quizás pudiera servir el dato elocuente de la relativa alta pureza de la droga, que hace pensar en que su inhalación posterior, por quien fuere, debe ir precedida de la "corta" del tóxico para, aumentando las dosis, hacerlas más asequibles en su utilización.
Resulta también sorprendente que la defensa, a la vista de ese escueto y lacónico "factum", no haya solicitado, al amparo de la presunción de inocencia, la absolución en tanto la tenencia de la droga referida entra dentro de lo posible pudiera estar destinada únicamente al propio consumo.
Porque el único motivo de casación aducido denuncia, con apoyo en el citado artículo 849.1 procedimental, la inaplicación indebida del artículo 16.1 del Código, al defender que el delito únicamente se ha producido en grado de tentativa, cuestión esta a la que, por impulso de lo que el recurso extraordinario de la casación representa, ha de limitarse la función jurisdiccional del Tribunal Supremo en este supuesto.
Como dice la Sentencia de 5 de diciembre de 1994, el delito contra la salud pública, como fiel exponente de una figura de riesgo o de peligro abstracto, se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas específicadas en el precepto sin necesidad de resultados lesivos concretos y muy especialmente sin necesidad de que se haya llevado a efecto la transmisión del alucinógeno. Se trata de infracciones de resultado cortado en las que basta un tráfico potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá de la propia consumación (Sentencias de 26 de octubre y 3 de febrero de 1994, 5 de julio, 14 de mayo, 4 de marzo y 19 de febrero de 1993). La punibilidad nace de la mera disponibilidad de la droga o del hecho de quedar ésta sometida a la voluntad del destinatario a través del artículo 438 del Código Civil cuando reconoce el denominado dominio funcional si los objetos están "sujetos a la acción de nuestra voluntad", aunque no haya existido tráfico ni posesión, siempre que la preordenación al tráfico fuere patente, habida cuenta en último caso que la entrega de la cosa ofrece plurales formas muchas veces simbólica. Por consiguiente cualquier actividad tendente a promover, favorecer o facilitar, plasmada de manera concreta, supone la conclusión del delito que por ser de mera actividad se consuma anticipadamente.
Lo que realmente ha querido el legislador ha sido remarcar los dos momentos fundamentales de todo el círculo económico que va insito en la comercialización de la droga. De un lado, la producción agrícola o industrial (cultivo o elaboración), de otro la distribución a medio de múltiples maneras que van desde la transmisión por cualquier título o causa, como actividad ya exteriorizada "erga omnes", hasta la mera posesión para tal fin, como proyecto ideado con intención de consumar la transmisión de la droga en general, lo que lejos de ser un acto preparatorio o impune, entra igualmente en la descripción legal. Queda así reflejada la característica más esencial, diríamos que diferenciadora, de estas infracciones como delitos que son de consumación anticipada.
Cualquier acto pues de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo a la donación al tercero), es suficiente para el delito. Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso los actos aislados, fuera del concepto estricto de la comercialización o de la mercantilización, siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue (Sentencias de 29 y 3 de mayo de 1991).
El recurrente, abundando en lo dicho, confunde el delito consumado con la infracción agotada. Todo delito supone muchas veces un "iter criminis" durante el cual los actos integrantes del mismo se van desarrollando (ver la Sentencia de 4 de diciembre de 1998), ya dentro de la infracción propiamente dicha, hasta lograr los fines, efectos y consecuencias implícitos no solo en el dolo del delincuente sino también en la misma tipología delictiva.
El motivo se ha de desestimar porque en cualquier tesis que se quiera jurídicamente esgrimir, la obtención del lucro es ajena al tipo (Sentencias de 28 de abril de 1998, 3 de abril de 1997 y 17 de abril de 1993).
Establecida así la distinción entre la actividad y su resultado, solo en supuestos excepcionales ha entendido la doctrina jurisprudencial la concurrencia de alguna forma imperfecta de ejecución, generalmente por no haber alcanzado el sujeto la posesión material de la droga, que no es este caso, cuestión que de todas formas llevaría a una no desdeñable disertación jurídica, ajena ahora a lo que aquí se ventila.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Miguel Ángel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, con fecha veintiuno de Noviembre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Valencia 242/02, 28 de Octubre de 2002
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SAP Alicante 475/2007, 5 de Julio de 2007
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...y no realiza todo lo que es necesario para la consumación del mismo 34 . En este 33 SSTS 20 de diciembre de 1996, 8 de abril de 1996 y 3 de febrero de 1999. 34 Vid . RODRIGUEZ DEVESA, José María/SERRANO GÓMEZ, Alfonso, «Derecho penal español, parte general» , op. cit, pág. 782: El concepto ......
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Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal
...este CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL 131 CAPÍTULO 9 153 SSTS 20 de diciembre de 1996, 8 de abril de 1996 y 3 de febrero de 1999. 154 Vid. RODRIGUEZ DEVESA, José María/SERRANO GÓMEZ, Alfonso, «Derecho penal español, parte general» , op. cit, pág. 782: El concepto ......