STS, 3 de Febrero de 1997

Recurre el Ministerio Fiscal contra el fallo absolutorio dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en causa seguida por delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño, con un recurso de casación por infracción de ley conformado en un motivo único, amparado en el nº 1º del art. 849 de la LECr.

Tanto el hecho probado de la resolución ahora recurrida, como su propio fundamento jurídico primero, hacen constar que Fidelentregó en el departamento de paquetes de la Prisión Provincial de Basauri, un paquete destinado a su hermano Miguel Ángelque contenía un traje y una camisa, encontrándose al efectuar el registro reglamentario en una de las hombreras de la chaqueta un envoltorio que contenía 0,457 gramos de heroina con una riqueza del 13,7%.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó que tales hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, formulando su acusación por el tipo básico del art. 344 del Código Penal, pero sin referirse al subtipo agravado del art. 344 bis a) 1º del citado texto legal e interesó la pena de siete años de prisión mayor y multa de veinte millones de pesetas con cinco meses de arresto sustitutorio en caso de impago.

La Sala de instancia, pese a reconocer que fué el mencionado acusado el que introdujo la heroina en la hombrera y depositó el paquete destinado a su hermano en el Centro Penitenciario, en su fundamento jurídico segundo transcribe literalmente parte del fundamento de Derecho único de la sentencia 1090/1994, de 27 de mayo, en concreto el siguiente párrafo: " La finalidad del delito encuadrado en el artículo 344 del Código Penal es la tutela eficaz del bien colectivo de la salud pública mediante la sanción penal de toda forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas, por lo que se deduce que se debe excluir la no tipicidad en aquellos casos en los que no

exista el peligro que caracteriza la acción de estos delitos por lo que faltará el substrato de antijuricidad del acto, y ello es lo que ocurre cuando se demuestra no existir posibilidad de facilitación o promoción del consumo por personas indeterminadas, y la entrega de drogas se realiza sólo a una persona concreta que ya es consumidora inveterada de las mismas y con un propósito de evitarle los sufrimientos y angustiosa situación generados por el síndrome de abstinencia, lo que excluye también de la conducta del agente el necesario elemento de culpabilidad para su sanción, siempre que,

como ya viene exigiendo la doctrina de esta Sala, pàra descartar la posibilidad de difusión pública de la droga, se constate que la entrega se hace sin exigir contraprestación alguna y el consumidor la tome voluntariamente en presencia del suministrador y de forma inmediata - sentencias de 2 de noviembre y 18 de diciembre de 1.992, 22 de febrero, dos de 25 de marzo, 3 y 7 de junio y 2 de julio de 1.993-".

La Sala de instancia al hacer aplicación de tal doctrina al supuesto enjuiciado señala los siguientes argumentos en el citado fundamento jurídico: 1) Que el acusado era hermano del interno, Miguel Ángel, que en la fecha de los hechos cumplía condena en el Centro Penitenciario de Basauri. 2) Se entregó por el acusado paquete que contenía 0,457 gramos de heroina con 13,7% de riqueza, lo que se califica como "papelina" y que constituye dosis de consumo y 3) No ha existido contraprestación de ninguna clase.

Argumenta el Ministerio Fiscal en su recurso que la conducta del acusado integra un supuesto de tráfico, como supuesto de donación, con cita de la sentencia de 7 de febrero de 1994.

Añade el error de la Sala de instancia cuando aplica al caso enjuiciado la doctrina del Tribunal Supremo que llega a la conclusión de la atipicidad de la conducta, al señalar que no existe posibilidad de facilitación para el consumo de personas determinadas, ya que la entrega de la droga se realiza sólo a una persona concreta que es ya consumidora inveterada de dicha sentencia y con el propósito de evitarle sufrimientos y la angustia del síndrome de abstinencia, lo que excluye el elemento de culpabilidad, siempre que se acredite que se realiza sin contraprestación alguna y el consumidor la toma voluntariamente y en presencia del suministrador, de forma inmediata y ello con el fin de excluir cualquier posibilidad de difusión.

Añade el Excmo. Sr. Fiscal que no es aplicable tal doctrina al caso enjuiciado. Allí se refiere a un toxicómano inveterado, aquí ni siquiera se dice en el factum que sea consumidor de tal sustancia. En la doctrina jurisprudencial que se cita por la Audiencia se exige un propósito en el suministrador de evitar sufrimientos y la angustiosa situación del síndrome de abstinencia, aquí no se afirma tal estado ni ansia alguna de droga ni convulsión a su consumo.

Más aún cuando se estimase consumidor -sobre lo que el hecho probado guarda absoluto silencio- la doctrina aplicada quiebra en este caso, porque, si bién puede presentar virtualidad en los supuestos en que la persona no tiene a quien recurrir para paliar de otra forma su necesidad de la sustancia, como no sea el consumo de la misma, esta situación no puede darse ahora, ya que como señala el art. 37 de la Ley orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, como obligación de la Administración que todos los Establecimientos han de estar dotados de una dependencia destinada "...b)... a la atención de los toxicómanos" y añade la cita del art. 56,1 a) del Reglamento penitenciario de 1981.

Aduce asímismo el motivo otra profunda diferencia entre el supuesto doctrinal y el caso enjuiciado y es que aquí no puede producirse el consumo de la sustancia en el acto, de forma inmediata y en presencia del suministrador, lo que no descarta la difusión pública, ya que el suministrador no tenía el control sobre el destino final de la droga. Señala al respecto la sentencia de 17 de mayo de 1994 que recoge que el bien colectivo de la salud pública no padece en los casos de consumo compartido entre adictos, que se restringe a los supuestos en que la cantidad disponible por los partícipes no rebasaba los límites del consumo normal. Trátase de consumo inmediato y no medie contraprestación remunerativa ya que en el caso enjuiciado "se hizo entrega de forma subrepticia a un sujeto detenido, sin control posible sobre el destino final de la droga, porque la tesis de la Audiencia Provincial legitimaría todas las donaciones para consumo de adictos, sin advertir el carácter de actos de favorecimiento o facilitación de estas conductas que caben en las amplias tipicidades del art. 344 del Código Penal".

Ello se reitera en la propia sentencia citada por la Audiencia y en la que se apoya en su fundamento jurídico letra c) que señala: "...en suma, en la medida en la que la acción no se agotó en un ámbito cerrado en el que de una vez se consumía íntegramente la droga poseída, es evidente también que no desapareció el peligro abstracto de una difusión y favorecimiento del consumo de droga entre un mayor número de personas, lo que no permite excluir el peligro abstracto para el bien jurídico que protege el art. 344 del Código Penal".

Señala además el motivo la sentencia de 23 de junio de 1994, que se aparta de la doctrina jurisprudencial utilizada por la Sala de instancia, con cita de las sentencias de 11 de junio y 1 de octubre de 1992.

Concluye, finalmente, señalando que ha de tenerse en cuenta que por la mera cuantía de la sustancia, al tratarse de una cantidad destinada al autoconsumo, no se puede llegar a la conclusión de que existía un derecho al consumo de tal sustancia, como parece que la Sala viene a tener presente como un elemento más, para llegar a su conclusión de atipicidad penal, cuando en el fundamento jurídico segundo expresamente resalta que se trataba de una cantidad para el autoconsumo, porque sería desconocer el carácter ilegal de todo consumo de drogas, tal y como se declara expresamente en la sentencia de 17 de marzo de 1994.

La defensa del acusado en este recurso de casación, alega que de los hechos declarados en la sentencia de instancia no se desprende que la conducta de Fidel, haya lesionado el bien jurídico protegido en el art. 344 que es el de la salud pública, habida cuenta que es hermano de un interno al que pasó un paquete conteniendo una papelina de heroina para su consumo exclusivo, sin existir contraprestación alguna, no existiendo peligro de difusión, ni vulneración del principio de lesividad del bien jurídico, más aún cuando quedó acreditado que el hermano interno es adicto a sustancias estupefacientes y la cantidad y `pureza indica que estaba destinada al exclusivo consumo con el fin de evitarle otros sufrimientos.

Añade que, a pesar de lo señalado en la legislación penitenciaria, su cumplimiento dista mucho de tan loables normas, ya que siendo el consumo de drogas en las prisiones algo generalizado, no se debe penalizar aún más aquellos que por otro medio tratan de paliar, a su manera, el sufrimiento que padecen aquellos internos como consecuencia de su adicción.

El recurso del Ministerio tiene que ser estimado.

La entrega gratuita de droga, la donación se ha estimado siempre por este Tribunal de casación como una conducta de favorecimiento y de propagación -ver sentencias de 6 y 17 de febrero, 6 de abril, 26 de mayo, 27 de julio, 26 de octubre, 5, 9 y 23 de diciembre de 1981, 26 de enero, 10 de marzo, 19 y 30 de junio, 1 de julio y 27 de diciembre de 1982, 20 de septiembre, 11 de noviembre y 3 de diciembre de 1983, 8 de febrero, 20 de junio, 24 de septiembre y 13 de noviembre de 1984, 15 de marzo, 13 de mayo, 18, 20 y 26 de junio, 15 y 20 de noviembre de 1985, 18 de febrero, 5 y 24 de noviembre de 1986, 13 de junio y 15 de julio de 1987, 15 de junio y 20 de octubre de 1988, 6 de abril de 1989, 24 de enero, 25 de junio, 28 de septiembre, 22 de octubre y 8 de noviembre de 1990, 4 de febrero 22 de abril, 3 de mayo y 28 de junio de 1991, 25 de enero, 3 de mayo, 11 de junio, 28 de septiembre, 1 y 7 de octubre, 2 y 11 de noviembre de 1992, 25 de mayo, 16 de septiembre y 11 de octubre de 1993, 670/1994, de 17 de marzo, 1309/1994, de 23 de junio, 1782/1994, de 14 de octubre y 403/1995, de 16 de marzo-.

Como ha mantenido la reciente resolución de esta Sala 573/1996, de 16 de septiembre, «es necesario distinguir entre la donación o entrega desinteresada de droga sin participar en su posterior consumo, que sería el supuesto de ahora, de aquella otra donación que se hace para compartir de algún modo su posterior y también inmediato consumo -ver la sentencia de 25 de mayo de 1993-. Ambas posibilidades son distintas aun con numerosas connotaciones comunes. Ambas han originado distintas resoluciones judiciales de esta Sala Segunda.

De otra parte, en referencia sólo al primero de los aspectos indicados, tampoco es unánime el criterio jurisprudencial. La entrega del estupefaciente, la droga tóxica o la sustancia psicotrópica, según la sentencia de 16 de marzo de 1995, aun sin contraprestación, es delito porque una reducción de la figura penal sólo a aquellos casos en los que el autor percibiera un precio carecería de sentido si éste no es una condición esencial de la lesión del bien jurídico ni del reproche jurídico penal de la conducta.

Pero concretando más la cuestión y pormenorizando al detalle el debate, fuera pues de ese planteamiento genérico, otras resoluciones -ver las sentencias de 14 de octubre y 23 de junio de 1994- afirman categóricamente que la entrega de sustancias de esa naturaleza a persona ya drogadicta, cualquiera que sea la intención que la presida, incluso la de ayudarla para calmar su estado de carencia, constituye el ilícito penal definido en el Código en cuanto denota una conducta favorecedora del consumo, pues no se auxilia a quien vive momentos de anormalidad por drogadicción, aunque sean previos al síndrome de abstinencia, haciéndole entrega de la droga, sino sometiéndola al correspondiente tratamiento médico, ya que lo primero representa un aumento de la drogodependencia, un aumento del consumo ilegal y un aumento del deterioro de la personalidad de aquel a quien se quiere ayudar.

Mas el criterio contrario, proclive a la admisión de los supuestos excepcionales al principio referidos, es manifiestamente mayoritario -sentencias de 28 de marzo de 1995, 20 y 12 de septiembre, 17 de junio, y 27 de mayo de 1994, 27 y 16 de septiembre de 1993, entre otras-... En esos casos falta evidentemente el sustrato de antijuridicidad pues no existe entonces posibilidad de difusión, de facilitación o de promoción del consumo por terceras personas indiscriminadamente, lo que lleva a la ausencia de peligro más arriba dicha. No obstante la excepcionalidad que esta tesis representa obliga a señalar las exigencias necesarias: a) que no se produzca difusión de la droga respecto de terceros; b) que no exista contraprestación alguna como consecuencia de esa donación; c) que esta donación lo sea para un consumo más o menos inmediato, a presencia o no de quien hace la entrega; d) que se persiga únicamente una finalidad altruista y humanitaria para defender al donatario de las consecuencias del síndrome de abstinencia, ya que ha de tratarse siempre de un drogodependiente; y e) que se trate igualmente de cantidades mínimas, aunque en estos topes cuantitativos no quepa establecer reglas rígidas que puedan degenerar en soluciones o agravios totalmente injustos.>>

A la vista de tal doctrina que esta sentencia recoge y compendia, fácil resulta colegir que no se cumplen los requisitos que permitirían la excepción del caso enjuiciado, al no constar en el factum en el destinatario la condición de paciente del síndrome de abstinencia, ni ser condición de adicto a la heroina y ni siquiera la de consumidor de tal droga, por lo que la finalidad altruista y humanitaria no puede predicarse en la conducta del acusado y mucho menos consta o se proclama en el relato de hechos probados que tal aparente donación lo fuera para su consumo inmediato, cuando ello se producía a través del control de entregas del Centro Penitenciario y no podría asegurarse por cuántas manos iba a pasar el paquete, en el supuesto que no fuera detectada por los funcionarios la ilícita sustancia y si iba a parar en definitiva al señalado como destinatario o este era el que había de entregarla a un tercero dentro del Centro. En todo caso puede proclamarse que no iba a ser consumida ante quien hizo la entrega y con la inmediatez que exige la doctrina jurisprudencial.

En resumen, que esta excepción a la regla general no puede amplificarse y extenderse a capricho de velidosas hermenéuticas impunistas que, al socaire de una mal entendida ayuda y conmiseración vaciarían la tipicidad de una figura de peligro abstracto del art. 344 del Código Penal.

Aún podría aducirse, como el Ministerio Fiscal recoge en el único motivo de su recurso, el art. 37 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre General Penitenciaria que recoge que todos los establecimientos estarán dotados, además de una enfermería cuyas características describe el precepto, con "una dependencia destinada a la observación psiquiátrica y a la atención de los toxicómanos" y aunque la mención del Reglamento Penitenciario, por la fecha del escrito de formalización del recurso de casación, corresponde al anterior derogado, el nuevo aprobado por Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero (B.O.E. del 15 de febrero de 1996, núm. 40) en su art. 51, si bien estima, entre otros, artículos y objetos no autorizados en los Centros "las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas", se cuida de añadir "salvo prescripción facultativa", luego es, en definitiva, el control médico y, en su caso del psiquiatra, quienes deben señalar si se ha de dar sustancias de esta clase a los internos con adición y en casos de síndrome de abstinencia, pero nunca los oficiosos servicios de familares o amigos.

Por lo demás, todos los supuestos de pretensiones de remisión de droga en Centro Penitenciario, se haya aplicado o no el subtipo agravado, se ha estimado siempre el delito básico del art. 344 del Código Penal -sentencias, por todas, de 18 de septiembre y 4 de diciembre de 1991, 17 y 25 de enero, 21 y 26 de marzo, 20 de julio, 6 y 30 de octubre y 28 de noviembre de 1992, 1933/1993, de 7 de septiembre, 2158/1993, de 6 de octubre y 2692/1993, de 30 de noviembre, 863/1994, de 25 de abril, 1515/1994, de 18 de julio, 2073/1994, de 28 de noviembre y 2151/1994, de 12 de diciembre, etc., etc.-.

Expresamente se ha excluido por la doctrina de esta Sala un supuesto del todo semejante al enjuiciado en la sentencia 1292/1995, de 23 de diciembre que ha mantenido que "toda sentencia -incluso las del Tribunal Supremo- parte de una situación fáctica individualizada que se subsume en una norma jurídica y por ello conviene advertir que los argumentos del Ministerio Fiscal son absolutamente correctos, ya que: a) En el precedente jurisprudencial existía una convivencia entre donante y donatario; las entregas se hacían en pequeñas dosis para el consumo inmediato y la naturaleza de la dependencia a drogas "duras" como heroína o cocaína iban dirigidas a paliar síndromes carenciales o de abstinencia. b) En este caso, contrariamente, la

entrega no es directa, no está el donante en una especie de "posición

de garante" al no poder observar el consumo inmediato, no consta la existencia de una situación de sufrimiento o angustia derivada de la

carencia y sí sólo la vaga expresión de que el destinatario era

toxicómano y, finalmente, la cantidad de sustancia, si bien exigua y

no excedente de la racionalidad de un consumo propio, no excluía el

peligro abstracto de difusión en parte dentro de un medio tan proclive como el constituído por la población penitenciaria. En resumen, al no ser aplicable el sedicente precedente jurisprudencial, procede la estimación del recurso."

En igual sentido se pronuncia la resolución 1235/1995, de 11 de diciembre, sobre la entrega de droga a un familiar en un Centro de esta clase y la 14/1996, de 16 de enero, por el cónyuge para su esposo drogadicto, porque "no se pretendía con ello su deshabituación, ni siquiera evitar la angustia de un síndrome de abstinencia, pues el cónyuge se encontraba en un Centro penitenciario donde podía ser debidamente atendido en la enfermería, y tratado por el médico con los métodos adecuados al síndrome padecido, como ocurre en no pocos casos".

Asímismo, la 133/1996, de 16 de febrero, en caso de remisión al cónyuge preso, pero sin constar su condición de toxicómano, la 605/1996, de 20 de septiembre, que contemplaba la entrega de una pequeña cantidad de heroina a esposo encarcelado y la 675/1996, de 9 de octubre, para su consumo propio y de un hermano.

A la vista de tales razones el motivo y recurso del Ministerio Fiscal tienen que ser acogidos.

Esta Sala ha examinado los autos para determinar, en su caso, la aplicación más favorable de la circunstancia agravante en el nuevo Código Penal de 1995, pero ha observado que si bién la condena de 31 de marzo de 1987, firme el 13 de julio de 1988, por un delito de robo, le condenaba a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor y privación del permiso de conducir por dos años, no se comprendía en la circunstancia 8ª del art. 22, pero sí la condena de 2 de febrero de 1990, firme el 19 de dicho año, por ser un delito contra la salud pública y asímismo, la de 16 de septiembre de 1988, firme el 12 de marzo de 1991 lo fué también por delito de igual clase, por lo que en este caso la reincidencia persiste con el nuevo texto penal.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, con fecha 7 de diciembre de 1994, en causa seguida a Fidel, por delito contra la salud pública, estimando el motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Febrero de mil novecientos noventa y siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao (Procedimiento Abreviado 183/93) y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra Fidel, con D.N.I. núm. NUM000, hijo de Ildefonsoy de Gabriela, natural de Villamediana de Iregua (Logroño) y vecino de Logroño, de ignorada solvencia, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia el día 7 de diciembre de 1994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

HECHOS PROBADOS

Se mantienen en su integridad los de la sentencia recurrida.

Los hechos declarados probados son legalmente de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 344 del Código Penal, por cuanto el acusado, Fidel, presentó en el Departamento de paquetes de la Prisión Provincial de Basauri en paquete destinado a su hermano, interno en dicho Centro, conteniendo una camisa y un traje y al examinar en el registro reglamentario una de las hombreras se halló allí un envoltorio conteniendo 0,457 gramos de heroina con una riqueza del 13,7 grmos.%.

Por lo demás esta Sala se remite a la anterior sentencia precedente de esta resolución y añade que la heroina es una sustancia que causa grave daño a la salud, sancionando el art. 344 citado no sólo los actos de producción y los principales del ilícito tráfico, sino la donación.

De dicho delito es responsable en concepto de autor, el acusado, Fidel, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

En la realización del expresado delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia por cuanto al delinquir había sido ejecutoriamente condenado ejecutoriamente por tres delitos.

Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al caso.III.