STS 730/2004, 8 de Junio de 2004
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2004:3958 |
| Número de Recurso | 1091/2003 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 730/2004 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Federico, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública y otro de falsedad en documento público; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Don Javier Cereceda Hernández Oruña.
El Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Abreviado nº 424/03 contra Federico, por un delito contra la salud pública y otro de falsedad en documento público y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que con fecha veintidós de octubre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Son hechos probados y así expresamente se declaran: Que Federico, mayor de edad y sin antecedentes penales, telefoneó a la empresa de transporte TNT radicada en la calle Gremio Herreros del Polígono industrial de Son Castelló de esta ciudad comunicando que no remitieran sino que guardaran un paquete que tenía como destinatario nominal a Jose Antonio y como dirección la del propio domicilio correspondiente a Federico, radicado en la CALLE000 nº NUM000, EDIFICIO000, Cala Mayor, Apart. NUM001, 07015.- El día 29 de enero de 2003 compareció Federico personalmente a retirar de las oficinas de dicha empresa el mencionado paquete, que contenía 446.800 gramos de cocaína rica al 56 % valorable en 30.347,79 euros, cuya remisión desde Francfurt (República Alemana) había sido controlada por las Autoridades Aduaneras de Alemania y su entrega vigilada por funcionarios de la Unidad de Vigilancia Aduanera (Dependencia Regional de Aduanas e II.E.E. de Baleares) previa autorización mediante Auto de fecha 24 de enero de 2003 por el Juez de Instrucción nº 10 de esta ciudad.- Una vez en las dependencias de la agencia de transportes, Federico obtuvo la entrega del paquete y firmó el albarán de entrega, siendo detenido de inmediato al salir de la dependencia misma en que recibió el paquete.- Para obtener la entrega del paquete Federico portaba un pasaporte falsificado, a nombre de Jose Antonio, al que se había colocado una fotografía que el primero había entregado tres días antes de la recogida del paquete".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO.- CONDENAMOS a Federico: 1º.- En concepto de autor de un delito consumado contra la salud pública respecto de sustancia que causa grave daño, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISION, INHABILITACION para ejercer el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, y MULTA de 60.000 euros, disponiendo el COMISO de la cocaína incautada.- 2º.- En concepto de autor de un delito consumado de falsedad en documento público, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, e INHABILITACION para ejercer el derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, y OCHO MESES MULTA a razón de 12 euros diarios, con arresto personal sustitutorio de 1 día por cada 2 cuotas diarias impagadas.- 3º.- Al pago de las costas procesales causadas.- Le abonamos para el cumplimiento de la condena todo el tiempo en que hubiera sufrido privación de libertad por razón de esta causa.- Abrase pieza sobre responsabilidad pecuniaria que será tramitada conforme a derecho".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación del recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 C.E.. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. Renuncia al motivo. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 392 en relación con el 390.1 del Código Penal. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, impugnando las conclusiones o juicios de valor realizados en la sentencia. Renuncia al motivo. QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 16 del Código Penal (tentativa). SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 63 del Código Penal (complicidad). SEPTIMO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del mismo cuerpo legal, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Renuncia al motivo. OCTAVO.- Por falta de motivación y proporcionalidad en la imposición de la pena de cinco años de prisión por el delito contra la salud pública. NOVENO.- Por falta de motivación y proporcionalidad en la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión por el delito de falsedad en documento público. DECIMO.- Por falta de motivación y proporcionalidad en la imposición de la pena de doce euros diarios en la multa por el delito de falsedad. UNDECIMO.- Por falta de motivación y proporcionalidad en la imposición de la multa de noventa mil euros por el delito contra la salud pública.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 31 de mayo de 2004.
El motivo inicial, subdividido en dos apartados, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia ex artículo 24.2 C.E. la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio acusatorio, que examinaremos independientemente.
La presunción de inocencia se relaciona con la condena por el delito de falsedad en documento público, sosteniendo el recurrente "que no queda acreditada la realización de tal documento extranjero en España", invocando al efecto la aplicación del artículo 23.3.f) L.O.P.J.. Ahora bien, el alcance del derecho fundamental se refiere a los hechos y a la participación del acusado y en este sentido se trata de concluir si los constitutivos del delito de falsedad se han realizado o no en España. Para ello la Audiencia ha tenido en cuenta indicios obtenidos mediante prueba directa, como es el reconocimiento por parte del acusado de que "unos tres días antes de la recogida del paquete en cuestión, facilitó una fotografía suya que fué colocada en el pasaporte empleado por él para la retirada del paquete" o que el destino del mismo era el propio domicilio del acusado "al que se había trasladado a vivir desde hacía unas semanas". La inferencia de la Audiencia no es arbitraria o ilógica cuando alcanza la conclusión de la manipulación en España del documento mencionado. Por otra parte, una presunción contraria a lo anterior generalmente sólo se produce en aquellos casos en que la detención e intervención de la documentación falsa tiene lugar inmediatamente después de la entrada en España del sujeto.
En cuanto a la vulneración del principio acusatorio se razona que el Tribunal de instancia se ha apartado del relato fáctico del Fiscal, según el cual los hechos atinentes al delito contra la salud pública deberían ser calificados como tentativa, introduciendo nuevos ingredientes fácticos en perjuicio del condenado. Con independencia de que la Sala de instancia no está vinculada literariamente a los hechos relatados por el Ministerio Fiscal y el Ponente puede adoptar su propio estilo, estando vinculado siempre a la sustancia de aquéllos, también es posible la adición de aspectos accesorios que completen lo principal. En el presente caso no existe variación sustancial alguna, pues no lo es afirmar que fué "detenido de inmediato al salir de la dependencia misma en que recibió el paquete", cuando el Fiscal expresa "fué detenido el día 28 de enero de 2003 cuando se disponía a recoger el mismo". En cualquier caso no existe variación sustancial que pueda influir en la calificación jurídica como tendremos ocasión de examinar en el motivo siguiente.
El motivo debe ser desestimado en su integridad.
Renunciado el motivo correlativo, el tercero utiliza la vía del artículo 849.1 LECrim. para alegar la aplicación indebida del artículo 392 en relación con el 390.1, ambos C.P.. Vuelve a insistir en la falta de competencia de los Tribunales españoles ya mencionada en el apartado A) del motivo analizado anteriormente. Sin embargo, debiendo permanecer intangibles los hechos probados (artículo 884.3 LECrim.), el motivo deviene improsperable en la medida que la manipulación del documento ha tenido lugar en España.
Renunciado también el cuarto motivo de casación, el quinto, ex artículo 849.1 LECrim., denuncia la falta de aplicación del artículo 16 C.P. al delito contra la salud pública, es decir, en relación con lo ya argumentado en el apartado B) del primero de los motivos, sostiene que el delito no es consumado sino en grado de tentativa. Para desestimar el motivo basta remitirse a los argumentos empleados por la Audiencia en el fundamento de derecho primero con cita de abundantes S.S.T.S. sobre el particular, debiendo subrayarse lo expuesto en la número 416/03 donde, citando la 2354/01, se señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, por tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor, añadiendo que "cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aún potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata", pero "en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios". Sin embargo, este no es el caso según el relato histórico de la Audiencia, por cuanto el acusado ya había comunicado a la empresa de transporte "que no remitieran sino que guardaran un paquete que tenía como destinatario nominal a Jose Antonio y como dirección la del propio domicilio correspondiente" al acusado, es decir, ello supone, como afirma la Audiencia, la existencia de un concierto previo al envío del paquete, conclusión que se alcanza a partir de la consignación de su propio domicilio como lugar de destino y la efectiva recepción material de aquél, y siendo ello así la conducta típica se revela como consumada por cuanto diáfanamente el acusado ha promovido, mediante la ejecución del plan previsto para su transporte, el consumo ilegal de la sustancia prohibida, lo cual es plenamente conforme con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Por ello, el motivo debe ser también desestimado.
El motivo sexto, bajo el mismo amparo procesal que el anterior, denuncia la inaplicación del artículo 63 C.P., pretendiendo que su participación es a título de cómplice. Hemos señalado al respecto que en el tipo enjuiciado su descripción reduce los supuestos de complicidad a casos verdaderamente excepcionales en los que la actividad del partícipe se limita a favorecer la conducta principal. Como exponen las S.S.T.S. 1412/03 o 680/04, la Jurisprudencia de esta Sala (también S.S.T.S. de 23/07/99, 02/03/00, 24/07/00 o 03/07/02, entre muchas) se ha referido para construir la complicidad en el delito de tráfico de drogas a la doctrina del "favorecimiento del favorecedor" como cauce de admisión de dicha forma de participación, lo que supone una colaboración mínima, tal como puede ser la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vende la droga, pero no cuando concurre una acción relevante de las previstas en el artículo 368 C.P., como en todo caso se deduce del "factum", de cuya intangibilidad debemos partir.
El motivo se desestima.
Renunciado igualmente el séptimo motivo, nos restan por examinar los cuatro últimos que obedecen a idéntico planteamiento cual es la denuncia de la falta de motivación y proporcionalidad de las penas de prisión y multa aplicadas a los delitos contra la salud pública y falsedad, debiendo señalarse que el undécimo, multa impuesta por el primero, tiene el apoyo del Ministerio Fiscal.
Todos ellos deben ser desestimados.
Como ha señalado la Jurisprudencia consolidada (S.T.S. 547/04) la motivación exige que la resolución contenga una fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del derecho a un supuesto específico, permitiendo a un observador imparcial conocer las razones que sirven de soporte a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. Por otra parte, la motivación ha de ser la suficiente, siendo las peculiares circunstancias del caso así como la propia naturaleza de la resolución, las que han de servir para juzgar sobre la suficiencia o no de la fundamentación, teniendo presente que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión no siendo necesario explicitar lo obvio. Lo anterior no sólo es aplicable a las resoluciones judiciales en su conjunto (artículo 120.3 C.E.) sino también a las decisiones concretas integradas en la misma, como es la individualización de la pena. También debemos señalar que en línea de principio la ausencia de motivación suficiente debe dar lugar, por cuanto se trata de un quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva, a la devolución de la sentencia al Tribunal de instancia para la subsanación de la falta (artículo 901 bis a) LECrim.). Sin embargo, también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, preservando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta estén expresas en la propia resolución de que se trate, o bien acudiendo a la imposición de la misma en su límite mínimo, atendido siempre el principio de proporcionalidad, principalmente cuando concurriendo las mismas circunstancias difiere la penalidad impuesta a distintos acusados. En realidad de lo que se trata es de preservar en todo caso el derecho de defensa, de forma que si el acusado puede alcanzar las razones de la individualización, por expresarse las circunstancias atendibles, podrá consiguientemente impugnar con fundamento la decisión del Tribunal de instancia.
Pues bien, la sentencia impugnada consigna sucintamente en ambos casos las razones tenidas en cuenta para la imposición concreta de las penas establecidas en cada caso. En relación con el delito contra la salud pública, el último párrafo del fundamento de derecho segundo, atiende específicamente a la cantidad de cocaína transportada, superior en todo caso a la cantidad que hasta la Sala General de 19/10/01 venía considerándose como notoria importancia (por encima de los 120 gramos en relación con la cocaína), de forma que no es proporcionado imponer la pena en su límite mínimo, como si se tratase del tráfico de una sola papelina, extendiéndose dicho razonamiento también a la pena de multa que puede alcanzar hasta el triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, habiendo sido tasada en la suma de 30.347,79 euros, luego no ha alcanzado el duplo (el Fiscal solicitaba una multa de 90.000 euros). Por ello el fundamento de la extensión aplicada se ha expresado en los fundamentos jurídicos y es proporcional a la cantidad intervenida. En relación con el delito de falsedad, las penas impuestas lo han sido en su tramo inferior, argumentando la Audiencia en relación con la multa (ocho meses a razón de 12 euros diarios) "que el acusado trabaja por cuenta ajena en la empresa que señaló en su declaración instructoria", lo que equivale a partir de una base objetiva en relación con su actividad laboral, siendo igualmente evidente la proporcionalidad de la prisión si tenemos en cuenta las circunstancias específicas atinentes a la finalidad de la manipulación del documento, lo que indudablemente ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia en el último párrafo del fundamento de derecho tercero.
Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Federico frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, en fecha 22/10/03, en causa seguida al mismo por delitos contra la salud pública (tráfico de drogas) y falsedad en documento público, con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Juan Saavedra Ruiz Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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