STS 493/2004, 21 de Abril de 2004
| Ponente | Andrés Martínez Arrieta |
| ECLI | ES:TS:2004:2619 |
| Número de Recurso | 2845/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 493/2004 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Jose Daniel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Jerez Fernández.
El Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, instruyó sumario 75/02 contra Jose Daniel, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 15 de octubre de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara que el acusado Jose Daniel mayor de edad y con antecedentes penales cancelados, sobre las 02, 30 horas del día 25 septiembre de 2002 se encontraba en las inmediaciones de la calle Nou de la Rambla de esta ciudad, momento en el que se dirigió a una dotación de la Guardia Urbana que presetaba servicio de vigilancia de paisano en dicha zona, y mostrándoles una cartulina doblada les dijo que contenía cocaína y que se la vendía por 40 euros. Ante tales hechos los agentes procedieron a su detención.
La sustancia blanca pulverulenta intervenida arrojó un peso neto de 0,147 gramos y en ella se detectó cocaína".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Daniel en concepto de autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminla, a las penas de tres años de prisión y multa de 120 Euros y la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.
Abónese al condenado el tiempo que por esta causa se encontró en situación de prisión provisional (26 de septiembre de 2002 a 15 de octubre de 2002)."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Daniel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de Abril de 2004.
ÚNICO.- Formaliza un único motivo en el que denuncia el error de drecho por la indebida aplicación, a los hechos probados, del art. 368 del Código penal con el argumento derivado de la ausencia de una pericial acreditativa de la pureza de la sustancia tóxica intervenida al acusado que hace imposible determinar la naturaleza tóxica de la sustancia.
El motivo se estima. El relato fáctico, del que debe partirse en la impugnación, declara que "el acusado entregó a cambio de 40 euros, una sustancia blanca pulvurenta que arrojó un peso de 0.147 gramos y en ella se detectó cocaína". El relato factico no precisa la naturaleza tóxica de lo transmitido, sino que en lo intervenido se detecta cocaína, sin llegar a precisar la naturaleza tóxica de lo transmitido sino que en lo intervenido se detecta cocaína sin llegar a precisar la naturaleza tóxica de lo transmitido. El tipo penal del delito contra la salud pública requiere que la conducta se realice sobre sustancias tóxicas y en la determinación de la toxicidad es preciso que la pericia que al efecto se realice concrete el porcentaje de pureza para comprobar que, efectivamente, lo transmitido es tóxico. A tal efecto los recientes estudios realizados han establecido que la toxicidad se afirma cuando los transmitido supera los 50 mg. cantidad a la que la sustancia intervenida no puede afirmarse que llegue dada la inexistencia de una pericia que así lo determine. Esta pericial se hace absolutamente necesaria cuando la cantidad objeto de tráfico es escasa, como ocurre en la transmisión que se declara probada.
Como hemos dicho recientemente, STS 1621/2003 de 10 de febrero, "sólo se deberá considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP, aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por los estudios del Instituto Nacional de Toxicología, de tal manera que, por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica. Esta solución, en definitiva, viene a coincidir con la línea más adecuada a este tipo penal de la antigua jurisprudencia de esta Sala, la que, como se vió, excluía del concepto jurídico de veneno cantidades de una determinada sustancia incapaces de deplegar los efectos propios de aquél (las ya citadas sentencias de 21-11-1876; 26-11-1879; 7-6- 1890; 9-12-1895)".
En el presente caso, en el que la cantidad de heroína era tan reducida (0,053 grms.), que no fue posible establecer su riqueza, no puede ser afirmado que la sustancia ocupada constituya el objeto típico de la acción punible y ello determina la absolución del recurrente."
Aplicada la anterior doctrina el presente supuesto en el que la escasa cantidad no ha permitido un análisis del contenido tóxico procede, como se ha dicho, estimar la impugnación.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Jose Daniel, contra la sentencia dictada el día 15 de octubre de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, con el número 75/02 de la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito contra la salud pública contra Jose Daniel y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 15 de octubre de dos mil dos, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución del recurrente Jose Daniel.
III.
FALLO
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Jose Daniel del delito contra la salud pública, del que venía siendo acusado.
Asimismo se declara de oficio el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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