STS 294/2004, 10 de Marzo de 2004
| Ponente | Enrique Bacigalupo Zapater |
| ECLI | ES:TS:2004:1654 |
| Número de Recurso | 94/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 294/2004 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados Lina y Juan María contra sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Juliá Corujo.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Huelva incoó procedimiento abreviado número 12/02 contra los procesados Lina , Juan María , Andrea y Luis Antonio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva que con fecha 8 de noviembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"El día 28 de marzo de 2001, por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se procedió a la práctica de una diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en la c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 de la ciudad de Huelva, vivienda propiedad de Juan María , ejecutoriamente condenado con anterioridad por sentencia firme de fecha 4/3/1998 por un delito contra la salud pública a la pena de 3 años de prisión, y Lina , esposa del anterior, encontrándose en dicha diligencia, en un cenicero, la cantidad de 17 paquetillas de una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser heroína y cocaína con un peso de 1.0950 grs. (8'92% de heroína y 35'63% de cocaína) y un valor de 18.249'27 ptas.; así como dos cajas de ciclofalina con un total de 91 comprimidos valorados en 36.400 ptas., siendo encontradas igualmente diversos útiles para la manipulación de la droga y la preparación de dosis tales como bolsas de plástico blanco y una rasqueta. Además fue ocupada la cantidad de 331.000 ptas. distribuidas en billetes de diverso tipo. Las sustancias estupefacientes intervenidas eran propiedad de los dos acusados antes reseñados quienes la poseían para destinarlas ilegalmente al consumo por terceras personas. El dinero intervenido procedía de dicha actividad ilícita. Se intervinieron también varias monedas antiguas y joyas (f. 7 vto. y 22).
En la vivienda se hallaba también Luis Antonio , que colaboraba activamente con los anteriores en las actividades de venta de droga y de vigilancia de las mismas, con independencia de que también fuera consumidor, a diferencia de los dos anteriores.
En la vigilancia que el día anterior al registro y en el mismo día se había efectuado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se había observado cómo numerosas personas se acercaban al portal, miraban a la ventana de la vivienda y a una señal de Lina , un hijo menor de ésta o Luis Antonio que estaban asomados a ella entraban y volvían a salir al poco: de ellas fueron interceptados Pedro Miguel y Jose Antonio con cinco y una papelinas respectivamente. El referido hijo menor al día siguiente del registro retiró 3.110.000 pesetas de una cuenta de ahorro a nombre de él y de sus padres".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido
CONDENAR a Juan María , Lina y Luis Antonio como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, con la circunstancia agravante de reincidencia en el primero y sin circunstancias modificativas en los demás, a las siguientes penas:
Juan María , PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y MULTA DE QUINIENTOS NOVENTA EUROS.
Lina PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y MULTA DE QUINIENTOS NOVENTA EUROS.
Luis Antonio PRISIÓN DE TRES AÑOS Y MULTA DE QUINIENTOS NOVENTA EUROS, o apremio personal subsidiario de treinta días en caso de impago e insolvencia.
Las penas de prisión llevan consigo como accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y para su extinción se aplicará el tiempo que hayan estado detenidos o en prisión preventiva por esta causa.
Decretamos el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, debiendo destruirse el depósito que queda de la primera.
Los condenados satisfarán las costas procesales.
Ratificamos lo actuado en las piezas de responsabilidades pecuniarias y decretamos el embargo de las joyas y mondas intervenidas.
Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de lo Penal núm. 1 por si procediera revocar la suspensión concedida a Luis Antonio e la ejecutoria 3/1998 (procedimiento 366/1996)".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por los procesados Lina y Juan María , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
A.- Recurso ÚNICO de Lina infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 368 CP., al amparo del art. 849.1º LECr.
B.- Recurso de Juan María .-
Por infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 368 CP., al amparo del art. 849.1º LECr.
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L 6/1985, de 1 de julio, orgánica del Poder Judicial, por violación del art. 24.2 CE.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 27 de febrero de 2004.
En el primer motivo del recurso (común para ambos recurrentes) se alega la infracción del art. 368 CP. Considera el recurrente que la cantidad de droga contenida en cada una de las papelinas no alcanzaba a la cantidad mínima requerida por la jurisprudencia para la tipicidad del tráfico, dado que la cantidad de sustancia contenida en cada dosis es inferior a los 0,06 grms, dado que la cantidad contenida en cada paquetilla, "tras realizar la correspondiente operación aritmética" sería de 0.028 grms.
El motivo debe ser desestimado.
Con diversas justificaciones dogmáticas la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que ciertas cantidades de mínima entidad no realizan el tipo penal del art. 368 CP. En la jurisprudencia más reciente la Sala ha estabilizado un criterio interpretativo sobre la base de las cantidades mínimas con propiedades psicoactivas, según el criterio científico expresado por el Instituto Nacional de Toxicología. De esta manera se entiende que cuando la ley penal (art. 368 CP) menciona "drogas tóxicas o estupefacientes" hace referencias a determinadas sustancias catalogadas en los listados de las convenciones internacionales sobre esta materia, siempre y cuando éstas tengan la mínima aptitud psicoactiva.
En el presente caso la Audiencia no ha establecido cuál era el peso de cada uno de los diecisiete envoltorios ocupados. La pretensión del recurrente de que se considere la hipótesis más favorable a los acusados debe ser acogida, pues tiene su apoyo en el principio in dubio pro reo.
Sin embargo, en la medida en la que este delito no es un delito contra la salud individual, como hemos señalado en otros precedentes de esta Sala, carece de trascendencia respecto de la tipicidad de la conducta si la dosis individual hubiera podido ser, aisladamente considerada, típica. El delito del art. 368 CP se refiere a la difusión de drogas en cantidades globales que tengan aptitud psicoactiva. Se trata de un delito que reprime el tráfico de drogas y estupefacientes como tal, sin atender al posible efecto individual de los sucesivos fraccionamientos que hubiera podido realizar el autor.
En el segundo motivo del recurso se alega que la sentencia condenatoria ha infringido el derecho a la presunción de inocencia del acusado Juan María . Se sostiene que en las pruebas que dieron lugar a la instrucción de las diligencias no se mencionó más que a la mujer de éste, a su hijo y a un tercero. La prueba practicada en el juicio oral, agrega, no proporciona mejores posibilidades para confirmar la sentencia recurrida. Por ello, estima que queda claro que la droga ocupada en la diligencia de entrada y registro no estaba en posesión del recurrente y que la misma fue reconocida por el otro acusado como de su propiedad. La Defensa concluye que, aunque se puede sostener que el recurrente conocía la actividad que se desarrollaba en su vivienda, no se puede considerar a este acusado autor del delito, pues su conducta no sería típica. Consecuentemente no procede admitir en este caso una infracción del derecho a la presunción de inocencia.
El motivo debe ser desestimado.
La Audiencia ha considerado que la autoría del recurrente se fundamenta en tres elementos: a) el recurrente era el cabeza de familia; b) disponía las actividades de la familia y c) la venta era continuada. De estas circunstancia ha deducido el Tribunal a quo que el recurrente había acordado con su mujer la acción que ésta realizaba.
El delito del art. 368 CP reprime también al que favorece el tráfico de droga. Ello significa, como ha sido señalado en precedentes de esta Sala, que el titular de un domicilio o un ámbito que se encuentra bajo su dominio está situado por el orden jurídico en posición de garante respecto de que quien no se opone a que dentro de ese ámbito se cometan delitos, que en el caso del favorecimiento del tráfico de drogas es determinante la autoría del delito. Es indudable que el favorecimiento puede tener lugar por omisión del que debería impedir y que, por lo tanto, la prueba de un acuerdo entre el marido y la mujer resulta irrelevante.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por los procesados Lina y Juan María contra sentencia dictada el día 8 de noviembre de 2002 por la Audiencia Provincial de Huelva, en causa seguida contra los mismos y dos más por un delito contra la salud pública.
Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Manuel Maza Martín José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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