STS 1147/2003, 17 de Septiembre de 2003
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 17 Septiembre 2003 |
| Número de resolución | 1147/2003 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Raúl , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que le condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por la Procuradora Sra. Dña. María del Rosario Sánchez Rodríguez.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Santa Coloma de Gramanet, instruyó sumario con el número 1/99, y una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha veinte de diciembre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:
"Declaramos probado que, como fruto de un largo -desde marzo-, meticulosos y fructífero operativo policial montado para el seguimiento del procesado Raúl , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, ya sobre las 11,00 horas de la noche del día 18 de septiembre de 1999, fue interceptado por agentes de la Policía integrantes del operativo dicho, cuando en un descampado próximo al parque Can Zam de Santa Coloma de Gramanet se disponía a recibir del otro procesado Mariano , también mayor de edad y sin antecedentes penales, un total de cuatro kilos y 25 gramos de cocaína que éste había transportado desde Galicia por mandato y encargo de un tercero no traído a la disposición del Tribunal. La droga hallada e incautada en el momento preciso de la entrega tenía una pureza del 68,5 por ciento y un valor en el mercado ilícito al que estaba destinada aproximado de 48.000.000 pesetas. De tal ilícita actividad procedía el dinero que el procesado Raúl tenía en su poder en el momento de su detención.- El procesado Raúl padece un trastorno emocional de personalidad asociado con un consumo antiguo de substancias tóxicas, que con el tiempo ha evolucionado hacia un deterioro sensible de su personalidad, con merma también notable de sus capacidades intelectivas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- 1º.- Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Mariano como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE OCHENTA MILLONES (80.000.000) DE PESETAS; a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas procesales.- 2º.- Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Raúl como autor penalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante 1ª del artículo 21 en relación con la 1ª del artículo 20 del Código Penal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE CUARENTA Y OCHO MILLONES (48.000.000) DE PESETAS; a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas procesales- 3º.- Decretamos la pérdida y comiso de la droga intervenida y del dinero intervenido, debiendo de procederse a la destrucción la substancia estupefaciente y a dar el destino legal al efectivo dinerario decomisado.- Para el cumplimiento de la pena que le imponemos a los procesados declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiesen estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no se les hubiera computado en otra.- Provéase respecto de la solvencia personal de los procesados condenados...".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación del acusado Raúl , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Raúl , se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMER MOTIVO.- Por vulneración del derecho a "obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales", consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5º número 4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 12º de Julio del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- La tutela Judicial efectiva implica el derecho a obtener una resolución motivada, derivándose tal derecho no sólo del apartado 1 del artículo 24 de la Constitución Española, sino también del artículo 120.3 de la misma Norma Suprema y del artículo 248.2º y 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.- En el caso de autos, han existido infracciones claras y manifiestamente de las normas procesales, que han producido una absoluta indefensión a mi representado Raúl (artículos 11.1 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).- SEGUNDO MOTIVO.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5º número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Se deduce "ad cautelam" con carácter alternativo y subsidiario, para el supuesto de no prosperar el Primer Motivo del recurso.- Entendemos, que en la Sentencia recurrida, no hay elementos probatorios para poner de relieve la culpabilidad de Raúl , respecto al delito contra la salud pública por el que ha sido condenado, y por ende, estamos ante una inexistencia de prueba.- En el caso de estos autos, mi representado, ha sido condenado partiendo el Tribunal de Instancia de las pruebas obrantes en el sumario las cuales fueron obtenidas directa o indirectamente, violentando derechos fundamentales por lo que se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento con causación de indefensión a mi representado. (artículos 11.1 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).- MOTIVO TERCERO.- Por vulneración del derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5º número 4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1º de julio del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de motivación de la individualización de la pena impuesta a mi representado Raúl , vulnerando el artículo 120.3 de la Constitución Española y el artículo 68 del Código Penal.- Este Tercer Motivo, se deduce "ad cautelam" con carácter alternativo y subsidiario, para el supuesto de no prosperar los motivos primero y segundo del recurso.-
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de Septiembre de 2003.
El inicial motivo de casación se articula "por vulneración del derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, al amparo del artículo 5, nº 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".
Del extenso desarrollo del motivo se puede apreciar que más que la falta de tutela judicial efectiva "strictu sensu", lo que se denuncia es la nulidad de las escuchas telefónicas acordadas en su día y, por ende, la nulidad de las pruebas inculpatorias que de ellas traen causa.
Centrada así la verdadera pretensión del recurso en este punto, y siguiendo la línea argumental que se contiene en diversas sentencias de esta Sala y con carácter principal en las de 25 de octubre de 2002 y 9 de abril de 2003, hemos de indicar lo siguiente: 1º. Es doctrina reiterada y pacífica la de que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva pués se trata de una medida adoptada precisamente para iniciar o profundizar en una investigación no acabada, momento éste en el que sólo pueden conocerse unos elementos puramente indiciarios por lo cual, tanto esta Sala 2ª como el Tribunal Constitucional, han estimado suficiente que tal motivación de hecho en este tipo de resoluciones (auto acordando la intervención) se fundamente en la remisión a los antecedentes obrantes en las actuaciones o en los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial o, en su caso, del Ministerio Fiscal que el Juez de Instrucción toma en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica, es decir, los correspondientes autos judiciales pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales de solicitud, de tal manera que es siempre lícita la motivación por referencia, pués el órgano judicial carece por si mismo de la información pertinente y "no sería lógico que se abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial". 2º.- Por ello, es también doctrina jurisprudencial consolidada en este punto de la cuestión la de que lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez la competencia para adoptar estas resoluciones es que "la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la Policía bajo su dependencia se realice por el instructor desde la perspectiva de su racionalidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento en que nos encontramos y por eso únicamente procede declarar la inconstitucionalidad en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos ponga de relieve que la intervención telefónica se realizó carente de un mínimo sustento indiciario" ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1.997 y del Tribunal Supremo, aparte de las dichas, de 30 de Septiembre de 1.999, 19 de mayo de 2000, 11 de mayo de 2001 y 17 de junio de 2002).
Aplicando esta doctrina al supuesto enjuiciado, es evidente que el auto de 23 de abril de 1999 por el que se acordó la medida de intervención telefónica está suficientemente motivado, ya que la segunda petición o solicitud policial no se fundamentaba en meras sospechas o conjeturas sino en una prolongada investigación sobre las actividades y medios de vida del recurrente que ponían de relieve su más que probable dedicación al tráfico de estupefacientes, como así resultó ser cierto a través de la instrucción de las correspondientes diligencias sumariales. Por otra parte, el dato alegado de que hubo una primera resolución que desautorizó las escuchas no significa otra cosa que el Juez consideró que en ese momento no existían aún los suficientes elementos de hecho para acordar la medida, elementos que después si se dieron cuando se dictó el segundo auto, el que ahora trata de impugnarse.
La pretendida falta de proporcionalidad de la medida carece de la mínima fundamentación para poderse aceptar ya que desde el inicio formal de la investigación y no sólo "a posteriori" existía una muy fundada probabilidad de que el sometido a las escuchas podía ser autor de un delito tan execrable como es el de tráfico de drogas. Y es que, según señala también la jurisprudencia, el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el artículo 18.3º de la Constitución, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 12), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17) y en el Convenio Europeo de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (art. 8º); sin embargo, este derecho que en definitiva es el derecho de toda persona a su intimidad, no tienen un carácter absoluto sino relativo si tenemos en cuenta que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar su limitación entre los que se encuentran la prevención del delito que incluya su investigación y castigo, "orientado por fines de prevención general y especial y que también constituye un interés constitucionalmente legítimo".
Finalmente, respecto a una posible falta de control judicial (alegación ésta que al menos se vislumbra en la formalización del motivo), hemos de indicar que examinados los autos según nos autoriza el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se aprecia de ese defecto procesal. En todo caso, de existir no podría conllevar la nulidad de la diligencia y de las demás pruebas inculpatorias que de ella proceden pués no se trataría de haberse conculcado una norma constitucional sino simplemente una norma de legalidad ordinaria del orden procesal que no podría acarrear esas consecuencias anulatorias. La jurisprudencia también es pacífica cuando señala que la simple quiebra de esa legalidad ordinaria impide solamente que las escuchas telefónicas se conviertan en pruebas susceptibles de valoración, "pero nada obsta a que puedan tener el valor de simple medio de investigación que no es prueba en si misma pero si permite que a través de ellas puedan obtenerse las pruebas" (Sentencias, por ejemplo, de 23 de noviembre de 1.998, 12 de febrero de 1.999, 25 de octubre de 2002 y 9 de abril de 2003).
Se desestima el motivo.
El correlativo se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse conculcado el artículo 24.2 de la Constitución en lo relativo a la presunción de inocencia.
Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.
En el caso concreto que nos ocupa aparecen suficientes pruebas de cargo que desvirtúan ese principio presuntivo. Así tenemos: a) Las declaraciones de los agentes policiales, efectuadas en el plenario con todas las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, quienes hallaron la droga en el interior del maletero del automóvil conducido por el otro acusado, que manifestaron que junto al vehículo fueron sorprendidos éste y el ahora recurrente. b) Declaración de los demás policías, también con las garantías requeridas, que ya desde marzo de 1.999 hicieron el seguimiento de los acusados. c) Las escuchas telefónicas que concretaron que la droga había de entregársele en ese lugar a donde el aquí recurrente se desplazó con esa única finalidad y fué sorprendido, según se ha dicho, a la altura del maletero donde se hallaba la droga, la cual fué poseída por él aunque fuera de modo mediato.
Frente a ello se alega en el recurso como principal coartada que se acercó a donde estaba el otro acusado para saludarle ya que eran amigos y le iba a entregar un oso de peluche como regalo para su hijo. Amén de que esa coartada nos parece inverosímil, ha quedado probado por las declaraciones de aquél que tal amistad no existía, pués le había visto únicamente dos o tres veces.
La referida prueba de cargo entendemos que fué valorada por la Sala de instancia con arreglo a la lógica y a las reglas de la experiencia, dentro de la competencia que para ello le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto que tiene su base y razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación.
Se rechaza el motivo.
El último de los alegados tiene su sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución y también del artículo 120.3 del mismo texto, por falta de motivación de la individualización de la pena impuesta.
Esta falta de motivación se refiere a que habiendo apreciado la Sala de instancia la existencia de la eximente incompleta de drogadicción, se rebajó la pena sólo en un grado y no en dos como es criterio del recurrente. Olvida sin embargo el que así alega que el artículo 68 del Código Penal, según interpretación dada por la jurisprudencia, obliga a los Jueces y Tribunales a rebajar siempre en un grado la pena de que se trate pero dejando a su libre arbitrio hacerlo en dos. La Sala optó por lo primero, con lo que cumplió adecuadamente lo ordenado en la norma, siendo al menos discutible el que no hacer la rebaja que ahora se solicita, dada la libertad del Tribunal "a quo" en este aspecto, pueda tener acceso a la casación.
Además, es incierto que dicho Tribunal no motivase adecuadamente la individualización de la pena pués basta una simple lectura del contenido del fundamento tercero de derecho de la sentencia para comprender que esa motivación existió; así cuando dice: dichos padecimientos apreciados por los médicos forenses trasciende a efectos de aceptar la existencia de una circunstancia eximente incompleta, pero ello "lo será para rebajar la pena en un solo grado, y dentro de éste para su individualización en los cinco años de prisión, a partir no sólo de la trayectoria criminal del procesado...., sino básicamente por entender el Tribunal que, a pesar de constituir los padecimientos actuales el resultado de una lenta y progresiva evolución de la personalidad trastornada asociada al consumo de tóxicos y entender que, precisamente por este carácter evolutivo, hace dos años debió también presentar aquel mismo tipo de padecimiento, sin embargo la intensidad de su manifestación debió ser de entonces, en la fecha de los hechos, muy inferior a la que ahora se nos presente en juicio...."
Se desestima el motivo.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Raúl , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha veinte de diciembre de dos mil uno, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Gregorio García Ancos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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