STS 178/2003, 22 de Julio de 2003

El Juzgado de Instrucción número 3 de Gava, incoó Procedimiento Abreviado con el número 66 de 2000, contra Jorge , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 10ª, con fecha 21 de junio de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " Se declara probado que el 6 de noviembre de 1998, sobre las 19,25 horas, se procedió a practicar la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Jorge , en la CALLE000 núm. NUM000 , bloque NUM001 . NUM002 de Castelldefels, ocupándose catorce gramos y doscientos ochenta y siete miligramos de cocaína con una pureza del setenta y siete por ciento; veintitrés gramos y cuatrocientos ochenta y siete miligramos de hachís y dos gramos, cuatrocientos sesenta y nueve miligramos de grifa. También le fue intervenida la cantidad de cien mil pesetas.

La cocaína ocupada estaba distribuida en dos bolsas, una, con un peso bruto de 5,6 gramos la llevaba el acusado oculta en uno de los calcetines que vestía, y la otra, con peso bruto de 10,89 gramos, se encontró debajo de la cama.

En el domicilio del acusado se produce habitualmente el tránsito de muchas personas.

El precio de la cocaína en el mercado es de 142.000 pesetas, el del hachís es de 11.500 pesetas y la grifa de 400 pesetas.

El acusado no es adicto ni consumidor habitual de drogas. Es pensionista y percibe una pensión mensual de la Seguridad social de 64.850 pesetas mensuales para el año 2001".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Jorge como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión y multa de ciento cincuenta y tres mil novecientas pesetas, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses de privación de libertad, se le impone, además la pena accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

Se condena el decomiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido a los que se dará el destino reglamentario.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Jorge , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 851.3º de la LECrim. denuncia quebrantamiento de forma por falta de claridad de los hechos que se declaran probados.

Al amparo del art. 851.1º de la LECrim. denuncia contradicción en los hechos probados de la sentencia.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. denuncia infringido el art. 24. 2 de la CE.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. denuncia infringidos los arts. 368, 27 y 28 del CP.

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim. denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. denuncia infringidos los arts. 368, 27 y 28 del CP.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día treinta y uno de enero del año dos mil tres.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente

A) El motivo segundo del recurso de Jorge se formula por quebrantamiento de forma, acogido en el art. 851.1º inciso segundo de la LECrim. por contradicción en los hechos probados de la sentencia.

Tal falta procesal resulta de la afirmación contenida en el párrafo 3º del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida "conducen a una misma meta, que es la actividad de Jorge de distribuidor de sustancias estupefacientes a terceros" en cuanto que tal aserto es contradictorio: 1) En primer lugar con los resultados probatorios que se contienen en cada uno de los elementos indiciarios que recoge la sentencia en su Fundamento de Derecho Segundo, párrafo 2º, en las letras a), b) c), d), e) y f), ya que de éstos no resulta en forma alguna que el Sr. Jorge haya ejecutado ni que ejecutara actos de distribución de drogas; 2) En segundo lugar, también se contradice la afirmación de que Jorge era distribuidor de drogas con los propios hechos probados declarados en la sentencia ya que en ellos de ninguna forma se recoge detalle o indicio fáctico sobre que el Sr. Jorge se dedicara a la distribución de estupefacientes; y 3) En tercer lugar, la afirmación del párrafo 3º del Fundamento 2º es contradictorio con el hecho probado integrado en el Fundamento de Derecho Tercero que dice "este hecho es indicativo de la tenencia preordenada para el tráfico". Las discrepancias fácticas mencionadas llevan a la duda, según el recurrente de si la condena fue por mera tenencia preordenada para el tráfico o por distribución o tráfico activo.

Se entiende en el recurso que en el supuesto denunciado concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que la contradicción integre el quebrantamiento de forma del inciso segundo del nº 1º del art. 851 de la LECrim., por existir una clara y manifiesta oposición o antítesis entre las afirmaciones de la sentencia, que recae sobre los hechos probados o que versa sobre cuestiones esenciales del proceso penal, para la calificación del delito.

B) El Fiscal estimó inadmisible el motivo, por considerar que no planteaba una contradicción gramatical, sino conceptual, ni tampoco entre los hechos probados, sino entre los razonamientos de la sentencia, por lo que entendió que la cuestión formulada quedaba fuera del ámbito propio de la vía empleada.

C) Según la sentencia de esta Sala 775/2002 de 17.6, la contradicción a que se refiere el inciso 2º del art. 851.1º de la LECrim. es la que puede existir dentro de la declaración probada entre párrafos y pasajes que, por ser antitéticos se destruyen mutuamente y ocasionan un vacio en la narración que, al no poder ser colmada por otros elementos de la misma, la dejan incompleta en un punto esencial para la calificación jurídica de los hechos. Doctrina semejante se expone en las sentencias de esta Sala de 20.9.84, 2.4.85, 6.6.86, 761/94 de 6.4, 1123/95 de 15.11, 330/96 de 15,.4, 595/96 de 28.9, 17 y 21.7.2000, 1191/2002 de 26.6, 1798/2002 de 31.10, 1877/2002 de 14.11 y 1885/2002 de 18.11. En esta última se expone que la contradicción de supuestos fácticos ha de afectar internamente a la narración de los hechos, ser de carácter gramatical y que patentemente presente una oposición entre partes de la narración, de tal modo que la afirmación de un hecho suponga necesariamente la negación de otro u otros recogidos en la misma narración, de forma que sea insubsanable mediante la armonización de los términos antagónicos utilizando otros pasajes del relato, siempre que los afectados por la contradicción sean aspectos fácticos precisos para la subsunción jurídica.

D) Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, el motivo segundo del recurso debe ser desestimado, ya que entre los pasajes respecto de los que se denuncia la contradicción -tenencia de la droga para su trafico y actividad de distribución de la droga- no existe la antítesis y la mutua destrucción e incompatibilidad que determina la contradicción prevista en el art. 851.1º de la LECrim. por lo que pueden coexistir los pasajes fácticos denunciados como contradictorios y aparte de no hallarse incluidos todos ellos en la narración histórica, sino tres de ellos en los Fundamentos de Derecho.

A) El motivo tercero del recurso de casación de Jorge se basa en infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la LOPJ., y se desdobla en dos apartados, uno en que se analiza la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE., y otro en que se pone de manifiesta la lesión al derecho de defensa, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, como consecuencia de la vulneración de la presunción de inocencia:

I) El apartado I referente a la transgresión de este derecho fundamental se subdivide en ocho subapartados:

1) En el primero se analiza con carácter general tal derecho y en él se afirma que en la sentencia se aprecia con una simple lectura que la descripción de los hechos probados (ya insertos en su propio apartado o en el de los Fundamentos de Derecho) no se corresponde al tipo objetivo penal del delito contra la salud pública de tráfico de estupefacientes.

2) En el subapartado 2 se critica la afirmación recogida en el párrafo 3º del Fundamento de Derecho Segundo, referente a que el Sr. Jorge se dedicaba a distribuir sustancias estupefacientes, por no existir prueba alguna, ni siquiera indiciaria de que el acusado haya ejecutado actos propios del delito de tráfico de drogas, tales como la venta o distribución, ni cualquier otro. Entiende el recurrente que en la sentencia no existe ningún hecho, fundamento ni base de dicha afirmación, ni en los hechos probados, ni en los que se contienen integrados dentro de los Fundamentos de Derecho, por lo que la afirmación de que el Sr. Jorge era distribuidor de droga era meramente conjetural.

3) En el subapartado 3 se alega que la doble afirmación de la sentencia de la tenencia preordenada y de la distribución vulnera la presunción de inocencia.

4) En el subapartado 4, el recurrente considera que la interpretación o construcción indiciaria que efectúa la sentencia es contraria a la presunción de inocencia, y así analiza los indicios tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia en los incisos a), b), c) d), e) y f) del párrafo 3º del Fundamento de Derecho Segundo.

1. Considera irrelevante la diversidad de estupefacientes encontrados al Sr. Jorge , por tratarse de una persona que viene consumiendo tales sustancias desde hace unos veinte años, y entiende que la cantidad intervenida es adecuada para una persona mayor que en ningún caso tiene porqué acudir al punto de venta para adquirir droga cada vez que quiere consumir.

2. Estima el recurrente que tampoco es relevante el hecho de que la cocaína estuviera distribuida en dos bolsas. Se argumenta en el recurso que si el detenido hubiera dispuesto de la droga subdividida en muchas bolsas que contuvieran cantidades pequeñas, sería mas normal pensar que era para el tráfico, puesto que será mas coherente con la cantidad de gente que la Policía imaginaba que acudió a su domicilio para comprar droga. Señala el recurrente como contraindicio el hecho de que no se hubiese ocupado en el registro del domicilio ninguna balanza.

3. El hecho de que el Sr. Jorge llevase la droga escondida en un calcetín tampoco se considera elemento de especial relevancia, y entiende el recurrente que los lugares donde se encontraron las sustancias eran los lógicos donde una persona consumidora las guarda: debajo de la cama, o en la mesita de noche, o en uno mismo. Se señala en el recurso además que Jorge contribuyó al registro de su vivienda, "pues nada tenía que esconder al hecho de que tuviera droga para su propio autoconsumo".

4. En cuanto al indicio d) se remite el recurrente al subapartado 5 del motivo Tercero y al siguiente motivo quinto.

5. Se entiende en el recurso que el hecho de que al Sr. Jorge se le intervinieran 100.000 ptas. no era relevante, por haberse acreditado que disponía de suficiencia económica y de medios de vida por encima de lo que percibía como pensionista.

6. Respecto al dato del trasiego de personas por la vivienda de Jorge se remite el recurrente a lo expuesto en el subapartado 7.

   5) En el subapartado 5 del apartado I del motivo tercero del recurso se afirma, repitiendo en realidad asertos anteriores, que la sentencia vulneró la presunción de inocencia al considerar que la tenencia de la droga estaba preordenada para el tráfico y no destinada al propio consumo, porque existían pruebas de autoconsumo por el Sr. Jorge . Señala el recurrente que la propia sentencia reconoce, aunque de manera indiciaria o parcial que el Sr. Jorge era consumidor de droga, al declararse en el Fundamento Primero que el consumo sería de menor entidad, pues al Médico forense sólo le consta por la referencia que hace el acusado. Cita el recurrente las pruebas del autoconsumo por parte del Sr. Jorge , consistentes en la declaración judicial y en el plenario de dicho acusado y en el dictamen del médico forense en el que se afirma que Jorge admite el uso de canábicos y ocasionalmente cocaínicos por vía aspirativa y que no se considera adicto, llegando el Forense a la conclusión de que el hábito tóxico relatado es de entidad menor siendo verbalizado exclusivamente por el inculpado.

   En base a las pruebas mencionadas, se llega a la conclusión en el recurso de que aunque el acusado no sea adicto a la cocaína y el hachís, eso no obsta a que sea consumidor habitual o regular de dichas sustancias.

   6) En el subapartado sexto del apartado I del motivo tercero del recurso se considera que se vulneró el principio constitucional de presunción de inocencia al valorarse y tenerse por prueba valida el informe pericial sobre los estupefacientes, pese a no haberse ratificado en el acto del juicio, como era obligado.

   7) En el subapartado séptimo del apartado I del motivo tercero del recurso se niega validez a las declaraciones de los policías NUM003 y NUM004 , referentes al uso del timbre del domicilio del acusado y al hallazgo de droga a Arturo , por no haberse ratificado tales declaraciones por los Agentes en el plenario, al no haber comparecido en tal fase procesal. Entiende el recurrente que, por tal falta de ratificación, las indicadas declaraciones de los Policías no debieron ponderarse como pruebas y al haberse hecho se vulneró la presunción de inocencia, debiendo además de tenerse en cuenta que Arturo en su declaración judicial manifestó que no había salido del domicilio del acusado al que no conocía de nada, y que la droga se la había dado una amiga.

   Finalmente, se pone de relieve en el recurso que el trasiego de personas apreciado por la policía en el portal de la casa donde vivía Jorge , no se ha probado que fuera para comprar droga al acusado, teniendo en cuenta que a los presuntos compradores sólo se les vio salir del portal y no de la casa del acusado.

   8) En el subapartado 8 del apartado 1 del motivo tercero del recurso se cuestiona la afirmación de que la tenencia de las cien mil pesetas por Jorge fuese elemento indicativo del destino a trafico de la droga que también se le ocupó. Se critican también los razonamientos del párrafo 2º del Fundamento Segundo de la sentencia recurrida, según los cuales la suma de cien mil pesetas encontradas a Jorge era importante para una persona que es pensionista, con una pensión mensual de menos de sesenta y cinco mil pesetas.

   Entiende el recurrente que tales afirmaciones no eran verdaderas y vulneraban la presunción de inocencia, ya que el Sr. Jorge contaba con otros medios de vida, aparte de la pensión, como eran los ingresos por el alquiler de camas en su casa por el que obtenía de mil a tres mil pesetas, según manifestó en sus declaraciones ante el Juzgado ya en el juicio oral. Según el recurso, prueba de tal actividad sería el trasiego de gente a que se refiere primero la Policia y seguidamente la sentencia.

   II) En el apartado II del motivo tercero del recurso se pone de manifiesto que la contradicción entre los hechos probados de la sentencia junto con la vulneración de la presunción de inocencia, conduce a una evidente lesión de los demás derechos constitucionales que rigen el proceso penal, y que son el derecho de defensa, el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, todas ellas recogidas en el art. 24 de la CE.

   B) El Ministerio Fiscal estimo rechazable la pretensión casacional articulada por el recurrente en el motivo tercero, en cuanto en realidad supone la verificación de una nueva valoración de la prueba conforme a sus intereses.

   Entiende el Ministerio Público que la presunción de inocencia quedó desvirtuada, al haber quedado acreditada la tenencia por el acusado de droga de distinta naturaleza, y al no estar probado el consumo por éste de estupefacientes, dado que el informe forense se cuida de dejar clara que el consumo de baja entidad es sólo una manifestación de Jorge , no del facultativo.

   Según el Fiscal no consta solvencia bastante del acusado, que percibe una pensión de unas 64.000 ptas., para mantenerse y sufragar el consumo que alega de drogas, ni consta que las 100.000 ptas. que se le ocuparon proceda de la pensión, ni es lógico tenerlas en casa.

   A juicio del Ministerio Público, los datos indiciarios tenidos en cuenta por el Tribunal, de acuerdo con las reglas de la lógica y de la experiencia, demuestran el destino al tráfico de la droga.

   Y finalmente, señala el Fiscal que no era precisa la ratificación del informe pericial del análisis de las drogas, realizado por un organismo oficial, no impugnado en tiempo y forma por la parte.

   C) El derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE. y en los más caracterizados Tratados Internaciones sobre derechos fundamentales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (SS. 3/81, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96, 157/96, 148/97 de 29.9, 220/98 de 16.11, 111/99 de 14.6, 171/2000 de 26.6, 209 y 222 de 2001 y 17/2002 de 28.1), y de esta Sala (SS. de 31.3 y 17.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15.11 y 4.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, 798/97 de 6.6, 631/98 de 26.6, 683/99 de 29.4, 572/99 de 16.4, 1894/2000 de 11.12, 1256/2001 de 27.6, 211/2002 de 15.2, 164/2002 de 8.2 y 32/2003 de 16.1), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   Practicada una mínima prueba, en principio la valoración de la misma corresponderá al Tribunal enjuiciador, según dispone el art. 741 de la LECrim.

   En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar:

1. Las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir los hechos delictivos al acusado; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en fase instructoria, fueron introducidos en el debate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim.; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto de los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de la ciencia.

   La prueba indiciaria se ha admitido por el TC (SS. 174/85, 175/85, 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 24/97 de 11.2, 68/98 de 30.3, 157/98 de 13.7, 7/99 de 20.1, 44/2000 de 14.2 y 109/2002 de 6.5), y por esta Sala (SS. de 7.10.86, 28/92 de 10.1, 468/93 de 6.3, 1239/93 de 31.5, 1698/94 de 4.10, 554/95 de 19.4, 1051/95 de 18.10, 1/96 de 19.1, 474/86 de 21.5, 41/97 de 21.1, 1138/97 de 23.9, 236/98 de 21.2, 48/97 de 21.1, 979/2000 de 31.5 y 1980/2000 de 25.1.2001), como medio válido para enervar la presunción de inocencia, siempre que: 1º consten unos hechos básicos que han de estar completamente acreditados por otras pruebas, hechos que deben figurar en la narración histórica de la sentencia; 2º que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren; y 3º que se expongan los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

   En las sentencias de esta Sala 1595/2000 de 16.10, 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3., se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

   La jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor.

   En relación a la cocaína, una línea jurisprudencial, manifestada en las sentencias de esta Sala de 28.4.95 y 29.4.95, ha señalado como dosis diaria de consumo la de dos gramos, y ha presumido finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos (SS. de 7.11.91, 22.9.92, 5.10.92 y 19.4.93).

   En las sentencias de esta Sala de 14.5.90, 15.12.95 y en la 1778/2000 de 21.11), se ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001.

   Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días.

   Las declaraciones de los funcionarios y Autoridades tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como estas, según las reglas del criterio racional, conforme a lo dispuesto en el art. 717 de la LECrim., y tendrán por tanto eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia.

   D) El motivo debe desestimarse partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, y ponderando que los elementos indiciarios a), d) y e) expuestos en el párrafo 2º del Fundamento Segundo de la sentencia impugnada, de los que se hace mención en el apartado A) de este Fundamento, desvirtúan la presunción de inocencia que amparaba al acusado Jorge .

   El elemento indiciario a) consiste en la cantidad de cocaína intervenida a Jorge en el registro domiciliario -14,287 gramos, con una pureza del 77%, que da un montante de once gramos netos-, que supera la previsión de un consumidor medio, ascendente a 7,5 gramos resultante de multiplicar el consumo diario de 1,5 gramos por cinco días.

   El elemento indiciario d) consiste en que el imputado no es drogodependiente, aunque pueda ser consumidor esporádico. Según lo expuesto en el inciso final del Fundamento Primero de la sentencia impugnada, "el informe médico forense, realizado a instancia de la defensa el 15 de junio de 2001, revela no sufre ninguna alteración física y no presenta síntomas de hábito tóxico, pues el consumo de drogas, que de existir seria de menor entidad, sólo le consta al forense por la referencia que hace el acusado".

   El elemento indiciario que ahora se analiza aparece acreditado por el informe del forense de que se acaba de hace mención, obrante al folio 24 del Rollo, en el que el examinado Jorge reconoce que usa ocasionalmente cocaínicos por vía aspirativa y al que no se le aprecian elementos físicos o picopatológicos que se aparten de la normalidad, llegando a la conclusión el médico de que el hábito tóxico es de menor entidad siendo verbalizado exclusivamente por Jorge .

   Dado el carácter de consumidor esporádico de cocaína del acusado, el consumo medio debe estimarse por debajo de los 7,5 gramos señalado para el consumidor habitual.

   El elemento indiciario e) consiste en que le fue encontrada a Jorge la cantidad de cien mil pesetas que es importante para una persona que es pensionista, con una pensión mensual de menos de 65.000 ptas. y de la que no consta su procedencia.

   El recurrente ha combatido esta inferencia, alegando que el acusado gozaba de otros ingresos procedentes del alquiler de camas, pero el Tribunal enjuiciador no ha prestado crédito a las manifestaciones del acusado referentes a tales ingresos, y la Sala debe respetar la valoración probatoria hecha por la Audiencia. En todo caso, los movimientos de cuenta de la libreta de la Caixa, aportada por la defensa del acusado, en los dos meses anteriores a la fecha de autos no revela ningún ingreso que no proceda de pensiones.

   No puede negarse valor probatorio al informe pericial sobre los estupefacientes, aunque no hubiese sido ratificado en el juicio, de conformidad con la doctrina del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 23 de febrero de 2001, que atribuye valor a las pericias de los Organismos Oficiales, si no hubieran sido impugnadas, ni se hubiese solicitado por las partes someterlas a contradicción en el Plenario. En el supuesto enjuiciado se pidió en el escrito de defensa la testifical de la farmacéutica que emitió el análisis de las drogas y la Audiencia en el auto de admisión de pruebas denegó admitir tal testifical y el Letrado del acusado no formuló protesta contra la denegación.

   La indicada doctrina del Pleno se ha mantenido en las sentencias de esta Sala, entre otras, 1642/2000 de 23.10 y 652/2001 de 16.4.

   No es atendible la vulneración denunciada en el subapartado 7 del apartado I del motivo tercero, puesto que el examen de la sentencia revela que no fueron ponderadas en dicha resolución las declaraciones de los policías NUM003 y NUM004 y del comprador de droga Arturo .

   Finalmente, se llega a la conclusión de que no pueden apreciarse las vulneraciones al derecho de defensa, al derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho a un proceso con todas las garantías, que se denuncian en el apartado II del motivo, en cuanto que dichas lesiones a los derechos fundamentales mencionados, según el recurrente, eran consecuencia de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia; por lo que, al no ser acogida la transgresión de éste último derecho, no puede ser apreciada la vulneración de aquéllos.

El motivo cuarto de casación se formuló por infracción de Ley, con base en el art. 849.1º de la LECrim., pues la estimación de la infracción de preceptos constitucionales denunciada en el motivo tercero, y concretamente el acogimiento de la vulneración de la presunción de inocencia, da lugar a que se hayan infringido por aplicación indebida los siguientes preceptos legales de carácter sustantivo, el art. 368, en su modalidad de causar grave daño a la salud, en relación a los arts. 27 y 28, todos ellos del CP. de 1995.

Entiende el recurrente que, en virtud de la estimación del motivo Tercero del recurso, deben modificarse las conclusiones condenatorias de la sentencia, ya que ésta ha cometido error de derecho al calificar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública.

De conformidad con lo dictaminado por el Fiscal, el motivo cuarto del recurso debe desestimarse, puesto que su acogimiento se basaba en la apreciación del motivo tercero en que se invocó la vulneración de la presunción de inocencia, por lo que al no haberse apreciado el motivo tercero, también debe rechazarse el motivo cuarto.

A) El motivo quinto de casación de formuló por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECrim. al haber incurrido el Tribunal de instancia en error en la apreciación de las pruebas, por haberse valorado que la tenencia de la sustancia estupefaciente intervenida de Jorge estaba preordenada al tráfico, a los efectos del art. 368 del CP: y deduciéndose el error del dictamen Médico Forense y de la documentación económica aportada, que demuestran la equivocación del Juzgador y que no están desvirtuadas por otras pruebas.

Se señala en el recurso que en la sentencia se declara en los hechos probados que el Sr. Jorge es pensionista y percibe una pensión mensual de la Seguridad Social de 64.850 ptas. mensuales para el año 2001, y en base a este hecho se permite construir conclusiones totalmente contrarias al derecho a la presunción de inocencia, y así, en el párrafo 2º del Fundamento Segundo, en la letra e) concluye después -con hechos probados integrados en los Fundamentos de Derecho- "le fue encautada la cantidad de cien mil pesetas, que es importante para una persona que es pensionista, con una pensión mensual de menos de 65.000 ptas y de la que no consta su procedencia", añadiendo en el Fundamento Tercero que "este hecho es indicativo de la tenencia preordenada para el tráfico".

También según el recurrente, la sentencia declara probado que "el acusado no es adicto ni consumidor habitual de drogas", por lo que rechaza la tesis de la tenencia para el propio consumo.

Se entiende en el recurso que ambas conclusiones -la de la falta de capacidad económica del acusado y la procedencia ilícita de las 100.000 ptas. y la de la falta de adición y habitualidad en el consumo de drogas de Jorge - aparecen desvirtuadas por los siguientes documentos:

Por el dictamen médico forense relativo al examen de Jorge , suscrita por el Dr. D. Ildefonso , de la Clínica Médico Forense de Barcelona, de fecha 15 de junio de 2001, aportado como prueba documental en el turno de intervenciones del juicio oral por la defensa del Sr. Jorge y admitido como pertinente por la Sala, e incorporado por tanto a la causa, y debidamente ratificado en el acto del juicio.

Por el documento consistente en "Notificación de señalización del año 2001 y de pago único", relativo al pensionista Don. Jorge , expedido y firmado por el Sr. Director General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, aportado por la defensa en el turno de intervenciones en el acto del juicio oral, admitida como pertinente y unida a la causa; y

Por el documento consistente en libreta de ahorros a la vista de la que es titular Jorge , abierta en la entidad bancaria "La Caixa", aportado por la defensa en el turno de intervenciones en el acto del juicio oral.

El recurrente considera que en base a estas pruebas documentales, la sentencia debiera haber declarado probado lo siguiente: 1) Que el Sr. Jorge acredita capacidad económica suficiente como para tener cien mil pesetas en efectivo y que esta cantidad por tanto no proviene de actos de tráfico; y 2) que el grado de consumo del Sr. Jorge se corresponde y es equilibrado con la cantidad de sustancia que le fue intervenida, siendo lo cierto que dichas sustancias estaban destinada a su propio autoconsumo.

De estos documentos, según el recurso, se infiere sin lugar a dudas que ha habido en la sentencia un error de hecho en la apreciación de las pruebas respecto a los aspectos de la procedencia del dinero intervenido y acerca del destino al autoconsumo de la droga intervenida.

B) El Ministerio Fiscal estimó que procedía la inadmisión del motivo, ya que los documentos señalados por el recurrente nada nuevo aportaban, ni evidenciaban error de hecho alguno.

El informe Forense fue examinado y tenido en cuenta por la Sala de instancia, sin que tenga consecuencia alguna, dado que, como acertadamente se señala en la sentencia, el facultativo precisó que el consumo de menor entidad de drogas era una manifestación del entrevistado (acusado), no constando dato objetivo alguno de ello.

Por lo que a la notificación de la pensión y al movimiento de la libreta se refiere, tampoco contradice, ni denota error alguno en los hechos probados, en los que se recoge la condición de pensionista del acusado y el importe de lo devengado en tal concepto.

C) Conforme a la doctrina de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias de 8.8.87, 21.8.88m 19.4.89, 20.2.92, 2.2 y 21.5.93, 14.12.93, 21.2.94 y 27.2, 12 y 13.3 y 25.4.95, 22 y 31.1.96, 852/97 de 12.6, 1364/97 de 11.11 y 1418/97 de 13.4.98, el error en la apreciación de la prueba con apoyo en documentos, previsto en el art. 849.2º de la LECrim., exigirá: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental, consistente básicamente en manifestaciones escritas o fijadas por métodos vídeo o audiográficos, de sucesos fácticos o de declaraciones de conocimiento o de la voluntad; siendo característico de los documentos su origen extra procesal; por lo que no podrán considerarse documentos en principio los actos procesales documentados, ni los atestados, ni las pruebas personales, como la de confesión, testifical y pericial; 2º) Que la prueba documental, de sustentarse en escritura o palabras, sea "litero suficiente", y no necesite medios complementarios corroboradores; 3º) Que el documento acredite un dato de hecho incompatible con aquéllos que ha fijado como probados la Audiencia, o que siendo compatible con la narración histórica, no haya sido recogido en ella; 4º) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, y 5º) Que el error de hecho acreditado por el documento sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar algunos de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar.

Según dispone el art. 855 de la LECrim., cuando el recurrente se proponga fundar el recurso en el art. 849.2º, deberá designar los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba.

D) Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado e) y de conformidad con los términos del dictamen del Fiscal recogido en el apartado B), el motivo quinto del recurso de casación debe desestimarse, puesto que los documentos señalados en el recurso no son demostrativos de errores con virtualidad para modificar algunos de los pronunciamientos del fallo.

El informe del Médico Forense de 15 de junio de 2001 fue ya ponderado por el Tribunal enjuiciador, en el inciso último del primer Fundamento de Derecho de la sentencia impugnada, y ha sido valorado en el apartado D) del Fundamento Tercero de la presente sentencia, llegando a la conclusión de que el mismo no demostraba que el acusado Jorge fuera adicto al consumo de cocaína o consumidor habitual de la misma, habiendo aceptado la sentencia recurrida en el Fundamento Primero un posible consumo de "menor entidad" y en el apartado d) del párrafo segundo del Fundamento Segundo, que Jorge pudiera ser un consumidor esporádico. Este Tribunal, reiterando los argumentos expuestos en el apartado D) del Fundamento Tercero de esta sentencia, entiende que el informe del Médico forense no es demostrativo de error en la sentencia recurrida, ni en el relato de hechos probados (último párrafo), ni en los Fundamentos de Derecho, cuando afirma que Jorge no es drogadicto, ni consumidor habitual de cocaína, por lo que debe inferirse que los quince gramos poseídos de tal sustancia estaban destinados al tráfico.

El documento de notificación de la revalorización de la pensión que cobra Jorge obrante al folio 26 del Rollo, no demuestra ningún error de la sentencia, que ya recoge en los hechos probados que el acusado percibía el año 2001 la pensión de 64.850 ptas. que refleja el documento; no siendo relevante el que no se haga mención en la narración histórica del derecho de Jorge a percibir durante la segunda quincena de enero de una paga única, por importe de 17.990 ptas., que refleja el documento de la Seguridad social citado en el motivo.

Las dos libretas de ahorro a nombre de Jorge fueron señaladas como documentos demostrativos de que los ingresos de Jorge excedían de la mera pensión de jubilación, y de que faltaba base para inferir que las 100.000 ptas. que se le encontraron en el registro domiciliario procedían del tráfico de drogas. En realidad no deberían ser tenidas en cuenta tales libretas como documentos demostrativos de error al amparo del art. 849.2º de la LECrim. puesto que se incumplió por el recurrente el requisito, establecido en el art. 855 de la LECrim. de designar los particulares del documento que mostraba el error en la apreciación de la prueba

Este Tribunal ha procedido al examen de los movimientos bancarios de la primera libreta, referentes a los dos meses anteriores a la fecha de autos, esto es, entre el 1 de septiembre y el 7 de noviembre de 1998, comprobando que en dicho lapso de tiempo no hubo más ingreso en la libreta que los procedentes de las pensiones, según ya se hizo constar en el apartado D) del Fundamento Tercero de esta sentencia. Se han examinado también los reintegros de la libreta en los quince días anteriores al día de autos, esto es, desde el 24 de octubre de 1998, comprobándose que en dicho lapso de tiempo se extrajeron 58.000 ptas. De tales datos, cabe inferir que las 100.000 ptas. que se le encontraron a Jorge el 6 de noviembre de 1998, con ocasión del registro domiciliario, no procedían del dinero extraído de la Caja y también cabe afirmar que en los dos meses precedentes a esa fecha los ingresos lícitos de Jorge procedieron de las pensiones. Por ello, hay que concluir que la libreta de ahorros examinada, correspondiente a la fecha de los hechos, no demostró error en la inferencia hecha por el Tribunal de instancia relativa a que las cien mil pesetas halladas el 6 de noviembre de 1998 procedían de tráfico de estupefacientes.

El motivo sexto de casación se formuló por infracción de Ley, con base en el art. 849.1º de la LECrim. pues la estimación del error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, denunciado en el motivo quinto de casación, da lugar a que se hayan infringido por aplicación indebida los siguientes preceptos legales de carácter sustantivo, el art. 368, en su modalidad de causar grave daño a la salud, en relación a los arts. 27 y 28 todos ellos del CP. de 1995.

Según lo dictaminado por el Fiscal, el motivo sexto debe desestimarse, puesto que era consecuencia del acogimiento del motivo quinto, por lo que, al no haberse estimado éste, no puede prosperar.

III.