STS, 28 de Junio de 2001
| Ponente | MONER MUÑOZ, EDUARDO |
| ECLI | ES:TS:2001:5579 |
| Número de Recurso | 4594/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil uno.
En el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Franco y Sergio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo -Sección 3ª-, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia de primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados, los recurrentes, por los Procuradores Sra. Casielles Morán y Sr. Alvarez Real, respectivamente.
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- El Juzgado Instrucción nº 2 de Mieres instruyó el Procedimiento Abreviado 44/98 contra Franco y Sergio y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Oviedo -Sección 3ª- que dictó sentencia conteniendo los siguientes HECHOS PROBADOS:
" PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOS que en la tarde del día 11 de octubre de 1997 los acusados Franco y Sergio , los dos mayores de edad, sin antecedentes penales, puestos de acuerdo se dedicaron a vender a terceros, al menudeo, pequeñas dosis de LSD y haschish, haciéndolo en la Plaza de La Libertad de Mieres donde Franco entregaba la droga a los compradores y Sergio recibía de estos el precio. Dichas operaciones fueron seguidas por una dotación de la Policía Local que sobre las 17 horas procedieron a la detención de los acusados, ocupándose en poder de Franco un trozo de 10,55 gramos de haschish, 10 dosis de LSD, una navaja y 3.525 pesetas en tres billetes de mil, una moneda de 500 pesetas y una de 25 pesetas, y en poder de Sergio 20.600 pesetas distribuidas en cinco billetes de 2000 pts, diez billetes de mil pts, una moneda de 500 pts. y una de cien pts. Asimismo, al lado de Sergio , junto a un árbol, había 17,35 gramos de hachish del que ámbos disponían para la venta, siendo producto de dicha actividad el dinero incautado. El valor de la droga ascendía a 16.950 pts. en su venta al menudeo.
El Ministerio Fiscal, al elevar a definitvas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 inciso primero y 374 del Código Penal, considerando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Franco y Sergio , para lo que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusiera, a cada uno de ellos, las penas de cuatro años de prisión y multa de 33.900 pts con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago, costas, comiso de dinero y destrucción de la droga.
La defensa de Franco , al alevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y tras considerar que los hechos no son constitutivos de delito solicitó la libre absolución con declaración de las costas de oficio.
En igual tramite de conclusiones elevadas a definitivas la defensa de Sergio mostró disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal y tras considerar que los hechos no son constitutivos de delito y que no cabe hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la libre absolución con declaración de las costas de oficio".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Franco y a Sergio como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 33.900 pts con diez días de privación de libertad como responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago, debiendo abonar por iguales partes las costas causadas.
Se acuerda el comiso del dinero intervenido, ordenándose la destrucción de la droga también incautada si no se hubiese hecho ya.
Para el cumplimiento de las penas será de abono a los condenados el tiempo que han permanecido privados de libertad durante la tramitación de la causa".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por los acusados Franco y Sergio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en los siguientes MOTIVOS:
La representación de Franco , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION
Por error en la apreciación de la prueba, amparado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española.
Por infracción de Ley amparado en el artículo 849.1º.
La representación de Sergio , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION
Violación de principio de presunción de inocencia que recoge el artículo 24 de la Constitución, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial.
Por infracción de ley al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 punto 1 y 2 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, interesó la inadmisión de los mismos. La Sala admitió los recursos quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 20 de junio de 2001.
Recurso de Sergio
Al amparo de artículo 24 de la Constitución Española, en el primer motivo de impugnación, se denuncia infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, que proclama el principio de presunción de inocencia.
Se pretende por el recurrente la estimación de quebranto del principio de presunción de inocencia, afirmando que no existe prueba directa incriminatoria para Sergio , al no habérsele ocupado droga, ni tampoco heberlo visto vender.
La lectura del acta del juicio oral permite comprobar que efectiuvamente existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. En el plenario declaran los dos funcionarios de Policía Local que presenciaron los hechos descritos en la sentencia y procedieron a la detención. Conforme a estos testimonios la actuación del acusado fue efectivamente la que consta en la sentencia. Vieron a Sergio como después de que el coacusado daba un apretón de manos a un tercero y le entregaba algo, procedía a recibir dinero de esa tercera persona y lo guardaba, donde luego le fue ocupado el dinero que consta en el atestado. Esta operación refieren haberla presenciado en tres ocasiones, procediendo en dos de ellas a identificar a los citados terceros, interviniéndoles la droga que igualmente consta. A ello se debe añadir que precisamente el gesto o maniobra de Sergio les permitió descubrir la droga que tenían oculta junto a un árbol. Todo ello llevó a afirmar a los funcionarios declarantes, que procedían los acusados de consuno entregando uno la droga y recibiendo otro el dinero, lo que constituye prueba directa de las ilícitas operaciones de tráfico descritas en la sentencia. Por lo que permite al Tribunal de instancia, fundada y razonablemente valorar la prueba y sustentar en ella el relato de hechos y el fallo condenatorio, sin quebranto del principio constitucional invocado.
El motivo, no puede prosperar.
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infringido el artículo 368.1º y 2º del Código Penal, en el segundo motivo de impugnación.
Se formaliza este motivo como consecuencia de la estimación del anterior. Denegado aquél y dada la correcta subsanación de los hechos que se declaran probados en el supuesto típico del artículo 368 del Código Penal, procede la desestimación de éste.
Recurso de Franco
En el inicial motivo de impugnación, por el cauce procesal del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, citando como documentos que lo evidencian, el atestado o la declaración del acusado, los cuales, según una reiterada doctrina de esta Sala, no tienen tal cualidad a efectos casacionales, pues el segundo, es una prueba personal documentada bajo la fe pública judicial, y el primero, porque el atestado, como dice la Ley procesal, no tiene más valor que el de una simple denuncia y no tiene entidad para construir un hecho probado ni para acreditar el error del juzgador -Sentencia de 28 Setiembre 1998-.
En definitiva, lo pretendido en el motivo, es la revisión de lo actuado conforme a la interpretación subjetiva que efectúa el recurrente.
En relación con la cuantía o pesaje de la droga, se cita el atestado, que carece, como es sabido, del carácter de prueba documental, pero además en el mismo se expresa la rectificación de la cuantía primera, por otra, conforme a lo consignado en la sentencia.
En cuanto a la individualización de lo ocupado a cada acusado, los agentes policiales remiten en su declaración en el plenario a lo reseñado en el atestado, y en el folio 1 párrafo último, se puede leer la descripción de lo ocupado "al primer presentado", esto es a Franco , y lo ocupado "al segundo presentado".
En cuanto a los folios 84 y 85 que contienen un análisis efectuado el día 14 de abril en el que consta que da un resultado positivo a la marihuana y a las anfetaminas, aún admitiendo su acceso a esta vía, no acredita de forma evidente la drogadicción del acusado, como se pretende, ni la afectación del consumo a la imputabilidad. La valoración del Tribunal de instancia a este respecto resulta plenamente ajustada a los términos de la prueba, sin que pueda dejar de hacerse refrencia a que la defensa se limitó a aportarlos como documental, sin proponer pericia al respecto ni interesar en su calificación la apreciación de circunstancia modificativa alguna.
Las referencias al trabajo de socorrista del acusado en los meses de verano, ni acreditan la disponibilidad de efectivo por el acusado en octubre, ya cesado en sus servicios, ni error alguno en la prueba por parte de la Sala, pues aún cuando hubiera dispuesto de dinero, los hechos presenciados por los funcionarios de Policía acreditan la realización de venta de droga.
Finalmente, por lo que concierne a la deunciada falta de motivación del ánimo de traficar con LSD, constituye una alegación totalmente ajena a la vía del artículo 849.2 de la Ley que se invoca.
Procede rechazar el motivo.
En el segundo motivo de impugnación, se denuncia al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción del principio de presunción de inocencia.
Las reglas básicas, y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de esta Sala, como las Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1998, entre otras muchas, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).
En términos de la Sentencia de 2 de abril de 1996 su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido el término "culpabilidad" (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa), como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1989, 30 de septiembre de 1993 y 30 de septiembre de 1994). Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación (entre varias, Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1993, y las en ella citadas). En este sentido recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1997 que el ámbito de la presunción de inocencia queda circunscrito a los hechos externos y objetivos subsumibles en el precepto penal, pero nunca al elemento subjetivo de la concreta tipicidad.
También debe esta Sala verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.
Pero en ningún caso esta revisión le autoriza a invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Asimismo, cuando se trata de prueba testifical, cuya valoración depende en gran medida de la percepción directa, la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos en los que se aporten datos o elementos de hechos no tenidos en cuenta por aquél Tribunal (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 Junio 1999).
Aplicando la doctrina expuesta al caso debatido, es evidente que consta en la causa prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, conforme se expuso en el fundamento primero de esta resolución.
En relación con la pretensión de nulidad de la prueba de análisis y pesaje de la droga conforme se expuso en el anterior fundamento consta individualizada la ocupación de droga y dinero a cada acusado en el atestado Folios 1 y 3) y el análisis de pesaje (folio 28 y siguientes) realizados por peritos farmacéuticos del Ministerio de Sanidad, que no fue impugnado en la instancia, ni presenta tacha alguna que lo haga rechazable. Conforme al atestado consta que solo uno de los acusados portaba droga, hachís y LSD, y que junto a un árbol también se ocupó hachís, de suerte que la individualización es clara, aún cuando luego el hachís aparezca totalizado en algo más de 27 gramos.
El motivo ha de rechazarse.
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infringido por aplicación indebida, el artículo 368 del Código Penal, en el tercer motivo de impugnación.
Olvida el recurrente en este motivo el obligado sometimiento a los hechos que se declaran probados cuando se denuncia infracción de una norma penal, invocando la vía elegida por el recurrente.
La inferencia por la que el Tribunal de instancia concluye que la droga intervenida estaba preordenada al tráfico, es ciertamente revisable por esta cauce, pero dentro del obligado respeto aludido. Por ello las premisas de que parte el recurrente: la condición de consumidor de LSD del acusado, los trabajos que hubiera desempeñado, las declaraciones testificales o del acusado, exceden en su conjunto e individualmente de los límites señalados y deben determinar el rechazo del motivo.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, interpuesto por Sergio y Franco , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo -Sección 3ª- , de fecha veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida contra los citados, por delito contra la salud pública, con expresa condena, a los recurrentes, de las costas procesales.
Notifíquese esta resolución a los recurrentes, Ministerio Fiscal y a la propia Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, y con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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