STS, 4 de Junio de 2001
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 04 Junio 2001 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil uno.
En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Jose Ignacio y Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Quinta, que condenó a los acusados recurrentes y otros, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados el recurrente Jose Ignacio por la Procuradora Sra del Rio Corral y el recurrente Luis por el Procurador Sr. Trujillo Castellano.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Telde, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1.102 de 1998, contra los acusados Jose Ignacio , Luis y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Quinta) que, con fecha dos de Febrero de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
UNICO: Probado y así se declara que sobre las 17:20 horas del día 26 de junio de 1.998, agentes adscritos al Grupo Local de Policía Judicial de la Comisaría de Telde, provistos del correspondiente mandamiento judicial, entraron y registraron la vivienda sita en el POLÍGONO000 , aparcamiento NUM000 , bloque NUM001 , puerta quince, una vez que diversas investigaciones preliminares habían puesto de manifiesto la posibilidad de que sus moradores, los acusados Juan María , Valentín , Nieves y Mauricio , mayores de edad y sin antecedentes penales, pudieran venirse dedicando a la distribución y venta a terceros consumidores de las sustancias estupefacientes cocaína y hachís.
El mencionado registro permitió encontrar 45 envoltorios de una sustancia, identificada al ser analizada como el estupefaciente cocaína, con un peso neto de 20,510 gramos y una pureza del 57,4 por ciento, 2 envoltorios de la misma sustancia del 21,330 y 0,400 gramos, con una riqueza del 85 por ciento y 4,9 por ciento, respectivamente, así como tres trozos de hachís de 202,990, 129,960 y 2,580 gramos. También fueron halladas tres tijeras y la cantidad de 165.565 pesetas, dinero que los acusados habían obtenido de anteriores ventas de las sustancias estupefacientes mencionadas, a excepción de Mauricio , cuya intervención no quedó suficientemente acreditada.
Asímismo, antes de la entrada en el mencionado domicilio agentes adscritos al mencionado Grupo Local de Policía Judicial de la Comisaría de Telde montan un dispositivo en el que pueden ver a los tres acusados antes reseñados en unión de los también acusados Jose Ignacio y Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, realizar al menos treinta operaciones de venta de las sustancias estupefacientes indicadas.
En el mercado de ese momento el gramo de cocaína rondaba las diez mil pesetas y el hachís aproximadamente ochocientas pesetas el gramo según informe de valoración de la Comisaría de Telde (G.L.P.J.) de 7 de octubre de 1.998 obrante al folio 122 de las actuaciones.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Juan María , Valentín , Nieves , Jose Ignacio y a Luis como autores responsables de un delito contra la salud pública tratándose de sustancia gravemente perjudicial para la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a los dos primeros de cinco años de prisión y multa de quinientas mil pesetas con cien días de arresto sustitutorio en caso de impago, a Nieves y a Luis , a la pena de cuatro años de prisión y multa de trescientas mil pesetas con arresto sustitutorio en caso de impago de setenta y cinco días y a Jose Ignacio , a la pena de tres años de prisión multa de trescientas mil pesetas con cincuenta días de arresto sustitutorio en caso de impago, a las accesorias de suspensión de cargo público y derechos de sufragio pasivo ese mismo tiempo y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso definitivo de la droga y dinero intervenidos, destruyéndose aquella y quedando el metálico sujeto al abono de las responsabilidades pecuniarias aquí decretadas. Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados concluida conforme a derecho y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Jose Ignacio y Luis , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Jose Ignacio , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto que en él se recoge el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por errónea interpretación en la aplicación del precepto 368 del Código Penal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, en cuanto que en él se recoge el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, puesto en relación con el artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1º del mencionado artículo.
Y, la representación del acusado Luis , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba, consistente en que el Tribunal de instancia afirma en el relato de hechos probados que el acusado Luis realizó al menos treinta operaciones de venta de las sustancias estupefacientes cocaína y hachís, cuando lo cierto es que sólo vendió hachís.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, oponiéndose a la admisión de todos los motivos de ambos recursos, impugnándolos subsidiariamente, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de Mayo de 2001.
RECURSO DE Jose Ignacio
Como Cuestión Preliminar expone el recurrente que en el Auto dictado por la Juez del Juzgado de Instrucción número 2 de Telde el 1 de octubre de 1998, tras acordarse la apertura del juicio oral, se señaló como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa al Juzgado de lo Penal de Las Palmas que corresponda, al que se remiten la actuaciones en virtud de Auto de 5 de noviembre del citado año.
Y que a pesar de ello la causa aparece en la Audiencia Provincial, sin que de lo actuado se desprenda sustento alguno que explique tal cambio de destino lo que, a su juicio, origina la nulidad de lo actuado a partir de la citada fecha de 5 de noviembre de 1998.
Más debe tenerse en cuenta que ya el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación obrante al folio 95, interesaba la apertura del juicio oral "ante la Audiencia Provincial"; que tratándose de un delito por el que dicha acusación pública solicitaba penas de hasta siete años de prisión, la competencia de la Audiencia era evidente dado lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley Procesal Penal; que ninguna de las defensas han formulado por esta circunstancia protesta u observación; y, en definitiva, que no se ha originado indefensión alguna por unas actuaciones cuya procedencia, como se ha indicado, derivaba del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de manera clara y manifiesta.
En busca de una adecuada sistemática casacional, examinaremos en primer lugar el Motivo Segundo del recurso en el que, con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución en cuanto recoge el derecho a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.
Expone el recurrente que en su escrito de defensa obrante a los folios 120 y 121, se solicitó que Jose Ignacio fuera explorado en la Clínica Médico Forense de Las Palmas para determinar si era consumidor de alguna droga o sustancia estupefaciente; prueba que a pesar de ser admitida por la Audiencia (folio 6 del Rollo), no se practicó.
Consta en el Acta que en el juicio oral el letrado solicitó por ello la suspensión del acto o que se tuviera por acreditado lo alegado, formulando protesta ante el acuerdo de la Sala de continuar la vista.
En relación a ello procede destacar que Jose Ignacio manifestó en el Juzgado de Instrucción que consumía de 1 a 3 porros al día, siendo posteriormente en la vista oral cuando alude a su consumo de cocaína.
También que la conducta por la que es condenado no es de corta ejecución, sino que consiste en la venta de sustancias estupefacientes no en menos de treinta ocasiones.
Y por último que como razona el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia, a Jose Ignacio por sus condiciones físicas que "le restan alternativas de progreso social", se le impone la pena privativa de libertad que al delito corresponde en su mínimo de tres años, inferior a la de los restantes condenados.
Por todo ello, al entender que la prueba no practicada no era esencial e imprescindible, el Motivo Segundo del recurso debe ser desestimado.
En el Motivo Primero del recurso, por el cauce de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley Procesal, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, infracción que ha originado la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
Alega el recurrente que conforme al artículo 297.1 de la Ley Rituaria, los atestados y las manifestaciones que en él hayan hecho los funcionarios de la Policía Judicial intervinientes, tienen el valor de meras denuncias. Y que si bien los Policías Nacionales con carnet profesional números NUM002 y NUM003 declararon en la vista, sus manifestaciones fueron "muy pobres y genéricas a todas luces".
Subsidiariamente interesa que, dado que no ha quedado suficientemente acreditado el tráfico de cocaína, se aplique el apartado final del artículo 368, referido a las drogas que no causan grave daño a la salud.
Más ya del folio 1 deriva que los citados Policías, que venían haciendo un servicio de vigilancia de la vivienda sita en Telde, POLÍGONO000 , aparcamiento NUM000 , bloque NUM001 , puerta quince, habían observado el frecuente intercambio con conocidos toxicómanos de objetos de tamaño variable, de color marrón, que en ocasiones huelen con insistencia, calientan con un mechero y utilizan para fabricar cigarrillos, así como de otros objetos de pequeñas dimensiones cuya apariencia morfológica, presentación y color es el de papelinas de cocaína.
Constando a los folios 10 y 11 la Diligencia de Entrada y Registro del citado domicilio en el que, según se recoge en los Hechos Probados de la sentencia, fueron encontradas 45 papelinas y 2 envoltorios conteniendo 42, 240 gramos de cocaína, y 3 trozos de hachís con un peso total de 335,530 gramos.
Dichos Policías declararon en el juicio oral, manifestando el primero -carné NUM002 - que mantuvieron un dispositivo de vigilancia de la casa dada la cantidad de denuncias recibidas; que las ventas las hacían en la calle todos los acusados, excepto Mauricio ; y que puede afirmar por su experiencia profesional que se trataba de hachís y de coca.
Y el segundo -carné NUM003 - que veían con claridad las operaciones de intercambio; que las realizaban todos los acusados excepto Mauricio ; y que no detuvieron a los compradores por no estropear la operación.
Existe por tanto en las actuaciones actividad probatoria de cargo legalmente practicada, de la que resultan cargos contra el acusado por venta a terceros tanto de hachís como de cocaína; estando las declaraciones recogidas corroboradas por el registro practicado en el domicilio con el que contactaba el acusado, donde se encontraron además de la cantidad de hachis indicada, 42 gramos de cocaína, la mitad de ellos ya distribuidos en 45 papelinas; por lo que el Motivo Primero del recurso debe ser también desestimado.
RECURSO DE Luis .
El Motivo Unico de este recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, y en él se denuncia error en la apreciación de la prueba consistente en afirmar en el relato de hechos probados que Luis realizó al menos treinta operaciones de venta de las sustancias estupefacientes cocaína y hachís, cuando lo cierto es que sólo vendió hachís.
Como documento que acredita ese error se cita el párrafo del atestado extendido en la Comisaría de Telde el 26 de junio de 1998 en el que se dice que durante la vigilancia realizada se observó que el también acusado no recurrente Juan María entregaba a Luis y a Jose Ignacio "una cantidad indeterminada de una sustancia de color marrón", que dividieron en pequeñas porciones, realizando desde ese momento "unas treinta transacciones de las descritas anteriormente". (folio 14).
Con independencia del valor probatorio de esta manifestación documentada y de lo ambiguo de su redacción es lo cierto, como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, que en el primer informe policial -solicitud de mandamiento de entrada y registro- se alude a la venta de papelinas de cocaína; que en el domicilio de quien les entregaba la sustancia fueron encontrados, además de tres trozos de hachís de 202,990, 129,960 y 2,580 gramos de peso y de dos envoltorios de cocaína de 21,330 y 0,400 gramos con una riqueza de 85% y del 4,9% respectivamente, 45 envoltorios de cocaína con un peso neto de 20,510 gramos de peso y una pureza del 57'4%.
Así como que el Policía con carné NUM002 manifestó en el juicio oral que en razón a su experiencia profesional, podía afirmar que los acusado realizaban ventas tanto de cocaína como de hachís.
Por tanto existe en las actuaciones actividad probatoria no sólo respecto a la venta de hachís, reconocida en el recurso, sino también de operaciones de tráfico de papelinas de cocaína.
Prueba que percibida de forma inmediata por el Tribunal de instancia, y razonablemente valorada por éste, le ha permitido declarar probados unos hechos que no deben ser modificados al no existir en autos documento alguno que evidencie el error denunciado, y que conducen a la condena de Luis en los términos acordados.
En base a ello el Motivo Unico de este recurso debe ser desestimado.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Jose Ignacio y Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Quinta, con fecha dos de Febrero de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida a los mismos y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus recursos.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Abad Fernández , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Madrid 244/2014, 16 de Mayo de 2014
...si se utilizan los mecanismos legalmente establecidos para subsanar la infracción procesal correspondiente ( STS 1-3-2002, 17-9-2001 y 4-6-2001, entre Tal y cómo se indicaba anteriormente, dichas pruebas fueran admitidas en esta segunda instancia mediante auto de 28 de enero de 2013, siendo......