STS, 24 de Mayo de 2001
| Ponente | IBAÑEZ ANDRES, PERFECTO |
| ECLI | ES:TS:2001:4345 |
| Número de Recurso | 717/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil uno.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el procurador Sr. Ortega Fuentes en representación de Felipe contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2001 de la Audiencia Provincial de Málaga. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 1 de Málaga instruyó procedimiento abreviado con el número 105/99, contra Felipe , y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha 4 de mayo de 2000, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: El día 26 de abril de 1999, Felipe , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, fue inmediatamente sorprendido en la calle Cobertizo del Conde de esta capital mientras llevaba a cabo con un individuo al que no logró interceptarse una operación de intercambio de tres bolsitas por dinero, las que en su contenido, una vez sometido a oportuno análisis dieron como resultado polvo de heroína, siéndoles ocupados asimismo otros 35 envoltorios de idéntica naturaleza y composición, y la cantidad de 4000 ptas. El total de la sustancia intervenida, cuya pureza ha quedado acreditada, arrojó un peso de 7'54 gramos.
El valor del gramo de heroína en mercado ilícito ha sido calculado en baremos de la OCNE en 12.000 pesetas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Debemos condenar y condenamos al acusado Felipe , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 100.000 pesetas, arresto sustitutorio de 6 días en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena y al abono de las costas procesales.
Se decreta el comiso y destino legal del dinero y sustancias intervenidos.
Séale de abono para el cumplimiento de la expresada pena privativa de libertad, todo el tiempo que de ella hubiere estado privado en razón a la presente causa, caso de no habérsela abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad (art. 58 CP).
Y reclámese del Sr. Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho.
Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.
Comuníquese la presente resolución a la Secretaría de Estado para la Seguridad, a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a la Junta Electoral Central.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del acusado basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española. Segundo.- Infracción de ley del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Tercero.- Quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solicitó la inadmisión de todos sus motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 11 de mayo de 2001 la deliberación del recurso se prolongó hasta el día 29 de mayo de 2001.
Como tercer motivo de los relacionados en su escrito, el recurrente, al amparo de la previsión del art. 851,3º Lecrim, ha denunciado la falta de pronunciamiento sobre la invalidez de la documental relativa al análisis de la droga, impugnada expresamente en el juicio.
El Fiscal se ha opuesto al motivo, de un lado, porque, entiende, está reservado para poner de manifiesto el defecto de respuesta a cuestiones jurídicas y no de hecho. Además, porque el tribunal se habría referido expresamente a la cuestión planteada. También porque, a su entender, ésta se habría suscitado extemporáneamente; y, en fin, porque al tratarse de un dictamen emitido por un organismo oficial como resultado de una pericia que, en sí misma, no resultó cuestionada, debe conferírsele valor probatorio.
Pues bien, el problema suscitado, esto es, la validez o no como documental de un dictamen de peritos, aun cuando vierta en último término sobre un dato de hecho (la composición de una determinada sustancia) lo cierto es que tiene el carácter de una cuestión de derecho; puesto que, de forma inmediata, remite a la calificación jurídica de una diligencia practicada en el proceso, con vistas a decidir -antes de entrar en la valoración de la prueba- sobre su posible aptitud para ser tenida en cuenta en el contexto de la decisión.
Dicho esto hay que decir que la referencia que se hace en el quinto de los fundamentos jurídicos a este asunto no satisface en modo alguno el derecho de la parte a una decisión sobre el particular, que constituyó, además, el eje de la defensa. Y es que, en realidad, el tema no resultó abordado, porque la afirmación, obvia, de que 7,54 gramos de un preparado con contenido de heroína excluye la aplicación del art. 369,3º Cpenal, no tiene nada que ver con la objeción suscitada.
Tampoco cabe hablar de extemporaneidad en el planteamiento, como no sea haciendo abstracción de vicisitudes procesales de indudable relevancia en la causa. Habría que dar la razón al Fiscal si entre el escrito de calificación de la defensa y la impugnación de la documental, planteada como cuestión previa en el juicio, no hubiera mediado la suspensión de la vista con la designación de un nuevo profesional, precisamente por disconformidad con el modo de actuar del inicialmente asignado de oficio. Pero lo cierto es que se produjo esta incidencia, que fue admitida por la sala y, con ello, un cambio en la estrategia defensiva, que se manifestó legítimamente de la manera y en el momento que consta, único posible. Correctamente utilizado, además, para lo que lo fue, puesto que el escrito de defensa presentado por quien la había ejercido hasta entonces tiene un carácter meramente formulario, apto para provocar legítima disconformidad.
Por último, el que la determinación analítica se hubiera realizado por un organismo oficial de cuya imparcialidad no cabe dudar, ni releva a la acusación de proponer como prueba pericial la que efectivamente lo es, ni constriñe, en derecho, a la defensa a la aceptación de un planteamiento semejante.
En consecuencia, el motivo debe estimarse.
Se ha denunciado, como primer motivo, infracción de precepto constitucional del art. 5,4 LOPJ en relación con el art. 24,2 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia.
En apoyo de esta alegación se argumenta que el resultado del análisis de la sustancia, tal como se ha aportado, no puede tener eficacia de prueba de cargo. Y se pone en duda la atendibilidad del testimonio del agente policial.
En cuanto a lo primero, una vez resuelto que -a tenor de las particularidades del caso- la impugnación de la documental no fue extemporánea, hay que dar la razón al recurrente. La conversión de la pericial en documental no le vinculaba, y con su legítimo rechazo de ésta, produjo el resultado de un defecto de sustento probatorio en un aspecto fundamental de la inculpación, la calidad de la sustancia, que, así, ha quedado indeterminada, ya que la actuación del perito no se examinó en el juicio de forma contradictoria, al no haberlo solicitado la acusación. Es por lo que, en la línea de lo acordado por el pleno de esta sala de 21 de junio de 1999, procede estimar el recurso, dado que, en rigor, no consta acreditado que la acción en que fue sorprendido el acusado versase sobre una sustancia ilegal. Es un dato que no podría presumirse y que, una vez cuestionado, no podría haberse determinado de modo distinto al pericial, y en régimen contradictorio. Así, hay que concluir, debe prevalecer el derecho del acusado a la presunción de inocencia.
Se ha recurrido también por infracción de ley, del art. 849,1º y 2º Lecrim, con manifiesta falta de rigor en el planteamiento del motivo, que, tras lo resuelto en el examen de los anteriores, ya no procede tomar en consideración.
En definitiva, y por todo lo razonado, debe casarse la sentencia de instancia y dictarse otra absolutoria.
III.
Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de Felipe contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2000 de la Audiencia provincial de Málaga que le condenó por delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial de Málaga con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Mayo de dos mil uno.
En la causa número 105/99 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Málaga seguida contra Felipe con D.N.I. NUM000 , hijo de Carlos Daniel y de Carmen , nacido en Málaga el 8 de diciembre de 1976, y domiciliado en esta ciudad en Calle DIRECCION000 núm. NUM001 , y en libertad por esta causa, la Audiencia Provincial dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2000 condenándole como autor de un delito contra la salud pública, resolución que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Hechos probados
En Malaga, el día 26 de abril de 1999, Felipe tenía en su poder 38 envoltorios de una sustancia cuyas propiedades se ignoran.
Los hechos descritos no constituyen delito alguno, por lo que esta sentencia debe ser absolutoria.
Absolvemos a Felipe del delito contra la salud pública del que había sido acusado y declaramos de oficio las costas correspondientes a este delito.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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