STS, 23 de Enero de 2001
| Ponente | PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR, ADOLFO |
| ECLI | ES:TS:2001:312 |
| Número de Recurso | 4097/1998 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil uno.
En el recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Braulio , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Martínez Benitez.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 9 de los de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado con el número 68 de 1997, contra Braulio y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sec. 1ª) que, con fecha veintisiete de abril de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
ÚNICO.- Apreciando en conciencia de prueba practicada declaramos probados que el día 10 de noviembre de 1996, en el transcurso de una investigación por la venta de sustancias estupefacientes en la puerta del bloque NUM000 del conjunto NUM001 de la calle DIRECCION000 de esta Ciudad, por parte de un joven apodado "Chapas " y de una joven identificada con "María Angeles ", siendo aproximadamente las diecisiete treinta horas, el llamado "Chapas " que resultó ser Braulio , mayor de edad, sin antecedentes penales, vendió a un Funcionario del Cuerpo nacional de Policía, que se había desplazado, junto con otros, para poner de manifiesto la realidad de la actividad denunciada, un papelina de heroína con un peso aproximado de 0'1150 gramos y una riqueza del 28'77% a cambio de 1.000 pesetas. Sobre las diecinueve horas, del mismo día, y en el lugar antes mencionado, la conocida "María Angeles ", que resultó ser Esther , nacida el 22 de octubre de 1979, sin antecedentes penales, relacionada con Braulio , vendió al mismo Funcionario, que había regresado para proseguir la investigación, otra papelina de heroína con un peso aproximado de 0'1360 gramos y una riqueza del 32'56% a cambio de 900 pesetas en momentos fraccionarios (sic), interviniéndola en un momento posterior un bolsito y una cajita que escondía en una tubería de desague donde guardaba 105 bolsitas con heroína y cocaína destinadas a la venta con un peso aproximado de 10'1580 gramos y 8.000 pesetas en billetes, teniendo en su poder 2.490 pesetas en monedas fraccionarias. El valor de las sustancias estupefacientes intervenidas es de 172.647 ptas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: En atención a lo expuesto debemos condenar y condenamos a Braulio y Esther como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de menor edad en Esther , a la pena a Braulio de TRES AÑOS DE PRISIÓN y multa de 174.000 pesetas con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma, y a Esther , UN AÑO DE PRISIÓN y multa de 50.000 pesetas con dos días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma, y costas.
Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes, bolso, caja y 10.490 pesetas intervenidas.
Se ratifican los autos de insolvencia dictados en las piezas de responsabilidad civil.
Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por el acusado Braulio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción del artículo 368 del Código Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción del artículo 28 del Código Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción del artículo 24 de la Constitución Española, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto oponiéndose a todos los motivos aducidos que subsidiariamente impugna; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día doce de enero de dos mil uno.-
De los tres motivos planteados por el acusado, contra la Sentencia que le condena como autor de un delito contra la salud pública, el tercero -que por razones sistemáticas examinamos antes que los otros dos, planteados por infracción de Ley penal sustantiva-, denuncia al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24 C.E.)
Alega el recurrente que las pruebas se obtuvieron ilícitamente ya que -a su juicio- la Policía pudo usar otros modos alternativos menos lesivos para la dignidad del acusado, y no usar un engaño planificado que dio lugar -añade- a que el acusado realizase una acción delictiva.
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/ Con ello se refiere el recurrente, sin mencionarlo expresamente, al problema del denominado delito provocado, que la Sala resuelve muy acertadamente distinguiendolo de las formas de investigación sobre un hecho delictivo ya realizado, y estimando que esto, y no lo primero, es lo que hubo en el caso presente.
En efecto, la Sentencia recurrida en una atinada fundamentación que el recurrente no desvirtúa con razonamiento alguno, aplica correctamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda sobre la diferencia entre el delito provocado y la que se denomina actuación de agente provocador. Doctrina que reitera la Sentencia de 20 de noviembre de 1998 al decir que por delito provocado se entiende aquél que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las Fuerzas de Seguridad que, deseando la detención de sospechosos, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiere producido aunque de otro lado su compleja ejecución resulte prácticamente imposible por la prevista intervención "ab initio" de la fuerza policial.
Tal forma de proceder lesiona los principios inspiradores del Estado Democrático y de Derecho y desde luego desconoce el principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos, contenidos en el artículo 9.3 de la Constitución Española. Mas ha de diferenciarse esta figura de lo que se denomina "actuación de agente provocador".
Una cosa es el delito provocado que ha de ser enérgicamente rechazado porque, no existiendo culpabilidad, ni habiendo tipicidad propiamente dicha, se llega a la lógica conclusión de que el sujeto no hubiera actuado de la manera que lo hizo si no hubiere sido por la provocación previa y eficaz del agente incitador. La impunidad es entonces absoluta. No hay dolo criminal independiente y autónomo, como tampoco hay verdadera infracción penal, sólo el esbozo de un delito imposible.
Es distinta la conducta que, sin conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento de delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo como suelen ser los de tráfico de drogas, porque en tales casos los agentes no buscan la comisión del delito sino los medios, las formas o los canales por los que ese tráfico ilícito se desenvuelve, es decir, se pretende la obtención de pruebas en relación a una actividad criminal que ya se está produciendo pero de la que únicamente se abrigan sospechas.
En el primer caso no se da en el acusado una soberana y libre decisión para cometer el delito. En el segundo supuesto la decisión criminal es libre y nace espontáneamente.
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/ En este caso no hay provocación al delito, sino descubrimiento de un delito ya consumado antes de la intervención del Agente de Policía. Al hacerse pasar éste por un cliente más, preguntando quien vendía droga, su actuación no originó la ideación criminal del acusado ni su comportamiento delictivo porque éste no está integrado por la venta de la papelina al Agente sino por la previa posesión de esa sustancia para la transmisión a un tercero. Finalidad que razonablemente infiere la Sala, excluyendo la hipótesis de un anterior propósito de autoconsumo, de datos significativos tales como no ser el acusado consumidor, y el escaso tiempo transcurrido desde que el Agente llegó preguntando quien vendía droga hasta el regreso del acusado con la papelina, -algo más de un minuto-, que no permite suponer que la buscara exclusivamente motivado por la actuación policial sino que obliga a deducir que la poseía de antemano para venderla.
Por ello no hubo provocación al delito, sino descubrimiento del delito ya consumado con anterioridad, mediante una actuación que por lo demás en nada afecta al derecho a la intimidad invocado por el recurrente.
El motivo tercero se desestima.
El motivo primero, amparado en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del artículo 368 del Código Penal. Y por igual cauce en el segundo, alega la infracción por indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal.
El recurrente alega que no se da el elemento objetivo de difundir la droga perjudicial para la salud, ni aparece que su ánimo sea el de promover su consumo por terceras personas.
Estas alegaciones contradicen el hecho probado -de inexcusable respeto en este motivo casacional- en el que el acusado aparece vendiendo una papelina de heroína. En todo caso la consumación, como ya se indica en el anterior Fundamento, había tenido lugar con la posesión misma de la sustancia, preordenada al tráfico, pues se trata de un delito de riesgo abstracto y resultado cortado que se perfecciona por la tenencia de la droga con el fin de transmitirla. Exigencias que concurren en el presente caso por las razones ya expuestas en el anterior Fundamento de Derecho.
Los motivos primero y segundo se desestiman.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Braulio , contra Sentencia, de fecha veintisiete de abril de mil novecientos noventa y ocho, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en causa seguida contra el mismo y otra por delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Don Perfecto Andrés Ibáñez; y Don Joaquín Martín Canivell; Firmado y Rubricado.-
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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